Après plus d’un mois de lecture et de relecture, voici les observations sans complaisance de l’expert Alan de Vreker à qui j’avais demandé cette tâche pour la compréhension du contrat de la Jirama, passé directement entre le président Hery Rajaonarimampianina et la société américaine, Symbion Power (ICI). Mon résumé est simple : Pauvres Malgaches, pauvre Madagascar !
Jeannot Ramambazafy – 2 octobre 2015
Observations sur la convention d’achat d’électricité daté du 29 juillet 2015.
Observations préliminaires :
I) Le texte produit pour analyse est la version « française » qui d’évidence n’est qu’une traduction approximative de la version rédigée en anglo-américain qui aux termes de l’article 16 « Le Contrat est signé en langue anglaise et en langue française, étant entendu que la version anglaise prévaudra. » ; le même article spécifie que : « Le Contrat est soumis au droit de Madagascar ». De plus la clause compromissoire prévue à l’article 17 qui sera examinée plus loin précise : 17.2.3 : « La langue de l’arbitrage sera le français ».
La mauvaise qualité du texte « français » n’est d’évidence pas propre à une lecture « éclairée » tant au plan juridique que technique. Au surplus l’impression générale est que le texte en langue française résulte d’un piètre moteur de traduction ou d’un traducteur qui ne maîtrise ni l’anglais ni le français, ni les concepts du droit des contrats.
De plus les définitions et autres conventions de lecture sont notoirement hétérodoxes au regard de la syntaxe, de la grammaire françaises et trop souvent du sens des mots tant au plan technique que juridique.
Enfin et toujours sur ce point de la langue, sauf en matière du transport maritime et aérien international, l’usage demande que la langue qui fait foi dans le domaine contractuel soit celle du pays d’exécution, soit ici le malgache ou le français langues officielles de l’Etat Malgache aux termes de sa Constitution. Il n’y a ici en outre en droit aucune extranéité relative aux contractants, ils sont tous juridiquement malgache ! (JIRAMA et Symbion Power Mandroseza S.A même si l’actionnaire est domicilié aux USA) sauf à admettre que la société de droit malgache ne soit qu’un subterfuge juridique.
II) Il y a lieu de relever qu’en réalité le « réel contractant » est SYMBION POWER LLC régit par la législation de l’Etat du Delaware qui bien que n’étant pas inscrit sur la liste « noire » des paradis fiscaux est un Etat US très particulier en matière de sécurité juridique et du respect des principes élémentaires de transparence bancaire et fiscale.
La société dite SPM S.A. en cours de constitution n’est d’évidence qu’une fiction un « fantôme juridique » sans réelle existence. La preuve en est que l’article 18.9.1 stipule expressément que les correspondances doivent être adressées à MR. PAUL HINKS en langue anglaise 1919 AVENUE, SUITE 775, NW, WASHINGTON DC, 20006 !
Analyse des dispositions du contrat
I- Les « Considérants »
a- « CONSIDERANT QUE, Symbion conçoit, élabore, construit, détient, opère et entretien des centrales de production d’électricité, y compris sur tout le continent Africain ; »
Elabore traduction littérale de « projet draw up » soit la répétition de « conçoit » au sens de réalise les plans… ;
Détient traduction littérale de « hold ou own »: possède au sens de « dispose de la propriété en droit ou d’un droit réel de quasi propriété» ;
Opère mauvaise traduction de « opérate » : exploite.
La vantardise est ici absurde, cet « opérateur » exploitant pour ne pas dire exploiteur, n’intervient pas sur tout le continent africain, les seuls pays concernés sont la Tanzanie et l’Afrique du sud sauf à considérer que les émirats arabes, l’Irak, le Kurdistan, Haïti sont en Afrique ! On reconnaît là l’inculture géographique de nombre d’américains.
b- « CONSIDERANT QUE, sur demande du Gouvernement de la République de Madagascar, Symbion souhaite remettre en état, détenir et opérer une centrale de production d’électricité de 40MW ISO à Mandroseza, (la « Centrale ») ; »
Au plan de la terminologie idem que dessus.
Sur le fond il y a lieu de noter que l’Etat Malgache a émis un appel d’offre le 27/03/2015 (N° du Projet : P151785 Crédit : IDA N°Q9410) : « POUR L'ETUDE DE LA REHABILITATION DE LA CENTRALE THERMIQUE WÄRTSILÄ HFO DE 40 MW DE MANDROSEZA » et ce dans le cadre du projet d’amélioration de la gouvernance et des opérations dans le secteur de l’électricité. Cette étude (audit) est financée par la Banque Mondiale.
La volonté affichée de l’Etat Malgache était en réalité d’obtenir toutes informations utiles pour procéder par lui-même ou la société d’Etat à savoir la JIRAMA en qualité de maître d’ouvrage et assurer au final l’exploitation directe de cette centrale électrique. Cette interprétation ressort du texte de l’appel d’offre qui stipule expressément au 3ème O du « Les services comprennent » :
« l'établissement d'un devis global des travaux incluant les prix des pièces de rechange requises (travaux et garantie), les services de montage et la mise en service des installations, la formation du personnel de conduite et de maintenance de la JIRAMA, le montant de la garantie technique de un (1) an après la mise en service opérationnelle. ».
Il importe de relever, ici, que nombre de dispositions de la loi N°98-032 relative à l’électricité ne semblent pas être respecté par ce contrat et notamment les dispositions des chapitres 2 et 3 relatifs aux autorisations et concession ou plus exactement qu’il existe en toute occurrence une difficulté, en effet la mise en concession doit au préalable être retiré à la JIRAMA pour être transmise à Symbion et cette mise en concession est un préalable à la signature du présent contrat qui devra en outre respecter les dispositions de cette loi tant en ce qui concerne la production d’énergie électrique que son « transport » au point d’interconnexion.
Il est donc en raison notamment du délai, entre cet appel d’offre d’étude, d’audit et le contrat d’exploitation de la centrale thermique en cause ici analysé et les dispositions de la loi sus évoquée, de pouvoir s’étonner d’une « précipitation » suspecte au regard des règles élémentaires de bonne gouvernance.
c- « CONSIDERANT QUE, Symbion souhaite vendre, et la JIRAMA souhaite acheter, la capacité électrique à générer grâce à la Centrale sur toute la Durée (telle que définie plus bas) en conformité avec les conditions générales contenues au présent Contrat. »
Ce texte laisse sous entendre que l’Etat Malgache aurait soit transféré la propriété de la dite centrale ou donner en concession d’exploitation de celle-ci à un tiers « Symbion », il s’agit d’un préalable dirimant ; il faudrait ici connaître les conditions de cette opération et plus spécialement la contrepartie économique et financière (the consideration) de ce transfère de La Jirama à Symbion, pour apprécier l’équilibre contractuel et notamment la transparence et la bonne gouvernance conditionnant le financement de la Banque Mondiale pour l’appel d’offre sus évoqué.
EN CONSEQUENCE, compte tenu des engagements et accords écrits réciproques mentionnés dans le présent Contrat, la JIRAMA et Symbion décident des éléments qui suivent:
1 DEFINITIONS
« Affilié » désigne, pour toute personne morale, toute autre personne morale qui, directement ou indirectement, au travers d’un ou plusieurs intermédiaires, contrôle ou est contrôlée par ou est sous contrôle commun avec ladite personne morale. Pour les besoins de cette définition, le terme « contrôle » (lequel inclus les termes « contrôlant », « contrôlé par » et « sous contrôle commun avec ») d’une personne morale signifie la détention, directe ou indirecte, ou le pouvoir de diriger ou influer sur la gestion et les politiques de ladite personne morale, que ce soit par le biais de l’exercice des droits de vote, au travers d’un contrat ou tout autre moyen.
En d’autres termes en ce qui concerne
1- Symbion cela confirme que la société dite en cours de constitution n’est qu’un « subterfuge », un contractant fictif et que seule la société américaine régie par la législation du Delaware compte dans cette opération ;
2- Jirama que l’ensemble des Institutions de l’Etat Malgache sont tenues par cette convention et non pas la seule société sus désignée.
« Année » désigne une année calendaire commençant le 1er janvier et se terminant le 31 décembre
RAS mais il ne s’agit que d’une évidence qui ne demande pas d’explication, sauf si l’on ne connaît pas le sens du mot calendaire.
« Année Contractuelle » désigne une Année ; à condition que (a) la première Année Contractuelle démarre à la Date de Mise en Exploitation Commerciale et se termine le dernier jour de l’Année dans laquelle la Date de Mise en Exploitation Commerciale tombe et (b) la dernière Année Contractuelle se termine le dernier jour de la Durée.
En d’autres termes l’« Année Contractuelle » est d’une durée de 12 mois qui débute au jour de la mise en exploitation « commerciale ».
Nous verrons plus loin que cette règle n’est pas d’une parfaite limpidité, il faudra de plus distinguer avec les notions de mise en service et en exploitation.
« Ariary » ou «MGA » désigne la monnaie ayant cours légal dans la république de Madagascar.
RAS
« Autorité Fiscale » désigne un gouvernement, ou autre entité fiscale ou douanière, les accises ou quelconque entité impliquée dans l’imposition, la collecte et la détermination des Taxes à Madagascar.
Il importe ici de noter que tous les prélèvements « obligatoires » sont concernés y compris les redevances portuaires et autres loyers…etc.
« Autorité Gouvernementale » désigne le Parlement de la République de Madagascar, quelconque ministre, organe statutaire ou bureau, autorité (judiciaire ou autre), incluant les autorités municipale, locale, étatique, régionale ou encore un département de ceux-ci ou encore toute organisme quasi-gouvernemental, autorité indépendante réglementée ou une agence, commission sous le contrôle direct ou indirect (pour des questions de politique ou autre) détenues ou contrôlées par le Gouvernement, ou quelconque sous-division de celles-ci (y inclus les autorités régionale ou locale) ou agissant en application du pouvoir attribué en vertu des Lois Applicables ; étant entendu que la JIRAMA ne saurait être considérée comme une Autorité Gouvernementale pour les besoins de ce Contrat.
RAS, mais pour le moins extensif
« Banque Centrale » désigne La Banque Centrale de Madagascar ou toute Autorité Gouvernementale qui viendrait à s’y substituer ou lui succéder.
RAS
« Base Après-Impôt » désigne, pour ce qui est d’un paiement, la base à partir de laquelle un tel paiement, corroboré par un ou des paiement(s) supplémentaire(s) au profit du bénéficiaire, de telle sorte que la somme de ces paiements soit, après déduction de l’augmentation nette de toutes les taxes (prenant en considération toutes les réductions d’impôts applicables en lien avec ledit paiement telles qu’établies de bonne foi par le bénéficiaire du paiement) résultant du montant reçu (de fait ou de droit) ou accumulé, soit égale au paiement quelconque devant être exécuté.
Beaucoup de mots pour dire que les paiements contractuels doivent couvrir les impôts, taxes, accises…etc supportés par le bénéficiaire.
« Capacité » désigne la quantité maximale d’énergie électrique convenue, à quelconque moment, mesurée en MW, au Point de Livraison.
On conçoit mal l’intérêt de cette définition, il serait plus judicieux au lieu de convenue de parler de « livrée ».
« Capacité Installée » désigne la Capacité de la Centrale telle que déterminée par le Test de Capacité Installée d’alors et ajustée afin de prendre en compte la différence entre les Conditions de Référence du Site et les conditions réelles, et confirmée par écrit par Symbion à la JIRAMA de temps à autre conformément à ce Contrat.
La définition de la « capacité installée » est spécialement alambiquée que faut-il entendre par « le test de « capacité installée d’alors et ajustée… » Il ne peut s’agir d’un « test », en effet la capacité d’une centrale se « mesure » à un ou des moments données et plus professionnellement en continue et d’évidence n’a pas à être ajustée à raison de l’on ne sait quoi. La capacité est de 40 MW ou autre, la livraison peut varier et ne compte que la livraison mesurée en continue, il n’y a pas lieu de procéder à des ajustements.
Qui au surplus serait à la seule discrétion du fournisseur, à savoir Symbion!
« Cas de Défaut » désigne soit un Cas de Défaut Symbion, soit un Cas de Défaut JIRAMA, le cas échéant.
Le cas de défaut est défini comme étant le cas de défaut : tautologie, donc absence de définition !
« Centrale » désigne la Centrale électrique à combustible lourd (« HFO ») ainsi que tous les équipements associés situés sur le site de Mandroseza, objet du Contrat de Concession.
Il y aurait donc bien une mise en concession de la centrale électrique au profit de Symbion, les questions sont 1-de savoir qui procède à la « réfection, réhabilitation » de la dite centrale ? 2- quelle est la contre partie pour le concédant ?
« Changement de Loi » désigne la survenance d’un des éléments suivants après la Date de Signature :
(a) la promulgation de nouvelles Lois Applicables ;
RAS sur le sens
(b) l’abrogation, la modification ou la nouvelle promulgation de quelconque Loi Applicable ;
RAS sur le sens
4(c) le début de toute Loi Applicable qui ne serait pas encore entrée en vigueur à la Date de Signature ;
RAS sur le sens
(d) un changement dans l’interprétation ou l’application de toute Loi Applicable ;
RAS sur le sens
(e) un changement dans le taux ou l’assiette de toute Taxe ;
RAS sur le sens
(f) la taxation afférente à l’exigence d’un Consentement lorsqu’une telle exigence n’existait pas encore à la Date de Signature ;
RAS sur le sens
(g) l’octroi de tout Consentement à des conditions qui :
(i) préjudicient Symbion ou rendent la réalisation de ses obligations ou l’exploitation de la Centrale plus onéreuses pour Symbion ; ou
(ii) préjudicient aux intérêts financiers de Symbion ;
(h) après la date d’octroi de tout Consentement, un changement des conditions générales inhérentes à un tel Consentement ou l’ajout de toute nouvelle modalité à ce Consentement ;
« G à I » Ces textes ne contiennent aucune définition. On attendait une explication notamment en ce qui concerne le G : « octroi de tout consentement » en français on octroi un droit, un privilège et l’on donne son consentement, c'est-à-dire que l’on accepte de faire ou ne pas faire ou encore de payer ou de ne pas être payé, de donner ou recevoir…etc.
(i) un changement d’interprétation ou d’application du Code du Réseau ; ou
(j) à l’exception d’un Consentement abrogé au motif d’une violation par Symbion, tout Consentement cesse de rester en vigueur ou bien, si octroyé pour une durée limitée, il n’a pas été renouvelé en temps opportun malgré une demande formulée en ce sens, ou bien si renouvelé, les modalités sont moins favorables à Symbion, ses créanciers, investisseurs ou cocontractants par rapport au Consentement initial
Il n’est pas besoin d’aller plus loin dans l’analyse critique sur le point de : « l’octroi de tout Consentement à des conditions qui : »
Toutefois il importe de relever au plan psychologique et sémantique que seul le « Supérieur » au sens de « dominus » peut octroyer et que l’ « inférieur » ou l’égale, le pair peut consentir.
Comment admettre en conséquence qu’une personne morale de droit privé de droit malgache comme prétendu puisse octroyer un consentement à un Etat sauf à admettre l’inversion de la hiérarchie et admettre que l’Etat Malgache serait juridiquement inférieur à une « société » de droit privé.
« Code du Réseau » désigne, si applicable, le code national de l’électricité tel que spécifié par l’autorité compétente de Madagascar en ce qui concerne l’exploitation du réseau national.
Comment peut-on imaginer qu’un « Code » soit l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires relatifs à la production d’énergie électrique, à son acheminement et sa distribution, « commercialisation » ne soit pas applicable à Symbion !
« Combustible » désigne le combustible utilisé par la Centrale, qui consistera en du fioul lourd tel que spécifié, pour information seulement, à l’Annexe 3.
Il n’y a donc aucun engagement réel sur la qualité des combustibles mis en œuvre !
« Compteur Principal » emporte le sens donné à ce terme dans le Code Réseau, étant entendu que sa localisation doit être convenue ensemble par Symbion et la JIRAMA.
« Compteur Test » dispose du sens prévu au Code du Réseau, dont le lieu est convenu d’un commun accord par Symbion et JIRAMA.
Donc le « Code Réseau » est au moins applicable à ces instruments de mesure.
(Traduction maladroite)
« Conditions Suspensives » désigne les conditions suspensives telles que définies aux Articles 5.1 et 5.2 (Conditions Suspensives).
Il n’y ici encore aucune définition. En droit des obligations l’expression signifie qu’un débiteur n’est tenu que si un événement spécifique, indépendant de la volonté des parties au contrat, intervient.
« Contrat » désigne ce contrat d’achat d’électricité, ainsi que les avenants, modifications, ajouts ou substitution convenus par les Parties.
Cette définition absurde (tautologie) est inutile
« Contrat de Concession » désigne le contrat de concession, devant être signé entre le Gouvernement et Symbion en ce qui concerne la Centrale.
Cette « définition » sous entend d’évidence que Symbion ne « détient » pas la centrale électrique moyen de production et que ce bien dépend du domaine « publique ou privé » de l’Etat malgache. Il importe dès lors comme indiqué plus haut de connaître les conditions de mise à disposition de cet « outillage public » à Symbion.
« Consentements » désigne tout consentement, licence, autorisation, approbation, permis, certificat de non-objection ou quelconque autre autorisation de quelconque nature tel que requis par une Autorité Gouvernementale aux fins de l’aménagement, la construction, la détention, l’exploitation et la maintenance de la Centrale.
Tautologie encore, les « consentements » sont définis ici par le même mot « consentement » ! Il y a ici encore un problème de traduction (to agree ?, to consent ? …etc) et d’évidence une absence de maîtrise de la langue et des concepts juridiques.
« Date d’Échéance » par rapport à toute Facture, désigne le trentième jour (30ème) à compter de la réception de cette Facture par la JIRAMA (ou bien, si ce jour n’est pas un Jour Ouvrable, le Jour Ouvrable qui lui succède immédiatement).
RAS
« Date de Fin » désigne le dernier jour du vingtième anniversaire (20ème) de la Date de Mise en Exploitation Commerciale.
Donc la mise en concession de l’exploitation de la centrale est d’au moins 20 ans.
« Date de Signature » désigne la date à laquelle le Contrat est signé par les représentants des Parties.
RAS et sans aucun intérêt.
« Date Effective » désigne la date mentionnée à l’Article 5, date à laquelle les Conditions Suspensives sont levées ou renoncées, comme notifié par Symbion à la JIRAMA.
RAS, les mots levées et renoncées sont incorrects. En d’autres termes la date d’application du contrat entre Symbion et la JIRAMA est celle ou est intervenue l’événement ou le dernier événement visé par les conditions suspensives.
« Date de Mise en Exploitation Commerciale » désigne le plus tôt de
(a) la date à laquelle Symbion informe la JIRAMA que la Centrale est Mise en Service, laquelle notification inclura le Rapport du Test de Mise en Service mentionné à l’Article 6.2
et (b) du jour suivant le jour pendant lequel la Centrale est réputée Mise en Service selon les dispositions de l’Article 6.6.
Encore une rédaction révélatrice d’une absence de maîtrise du français.
La véritable question est : comment déterminer la date de mise en service effectif et qui a autorité pour la fixer.
« Date Prévue d’Exploitation Commerciale » désigne la date correspondant à sept (7) mois après la Date Effective, comme pouvant être prorogée en accord avec le Contrat.
Même observation que dessus en ce qui concerne la rédaction, le mot « prorogée » est impropre il ne s’agit pas d’une simple prolongation, il signifie que la dite date d’exploitation peut être reportée de 7 mois supplémentaire !
En outre, on s’interroge sur les raisons de ce délai entre la date dite ici effective, sauf à admettre que Symbion dispose d’un délai de 7 mois pour être en mesure de remplir son obligation de fourniture. (Il ne s’agit pas d’un EPR), sauf à admettre qu’il faille plus de 7mois pour que la centrale soit opérationnelle.
« Différend » désigne tout différend, désaccord, controverse ou réclamation de quelque nature que ce soit entre les parties en relation avec ou résultant du présent Contrat ou l’exécution des présentes, y compris la mise en place, l’existence, la validité, l’opposabilité, l’application, la violation ou la résiliation du présent contrat.
Pourquoi encore cette tautologie : différent : différent.
De plus cette disposition est d’une particulière inutilité, elle est simplement superfétatoire.
« Disponibilité » correspond au laps de temps pendant lequel la Centrale (le cas échéant) est apte à fournir de l’Electricité au Point de Livraison (i.e. disponibilité de l’usine et du combustible) ; les termes « Disponible » et « Indisponible » devant également être interprétés en ce sens (ou en sens inverse, le cas échéant).
Définition sans intérêt (verbiage inutile).
« Dollars » et « US$ » désigne la devise en vigueur aux Etats Unis d’Amérique.
RAS
« Dommages-Intérêts » emporte le sens prévu à l’Article 6.4.
Inutile dans le cadre des définitions puisque la définition serait donnée dans le corps du contrat !
« Durée » désigne la période de temps démarrant à la Date Effective et se terminant au vingtième (20ème) anniversaire de la Date d’Exploitation Commerciale, sauf à être prorogée selon les dispositions du présent Contrat.
Définition inutile en raison même du concept lui-même et des § « Date» ci-dessus.
« Électricité » désigne la puissance active mesurée en MWh ou Kwh ou GWh le cas échéant.
Il n’y a pas de définition de la notion entre guillemets, elle ne concerne que la « production » ou « livraison » d’énergie mesurée en Watt par heure dont l’ordre des mesures serait Wh, KWh, MWh... En outre, il est fort peut probable que des GWh soient un jour atteint, encore un texte révélateur de l’incompétence crasse du rédacteur.
« Equipement d’Interconnexion » désigne toutes les installations et équipements décrits à l’Annexe 2 en conformité avec le Code du Réseau, incluant (a) le Point de Livraison, (b) télémesure, télécommunication et équipement technique requis pour recevoir des signaux de Symbion et transmettre de tels signaux à la JIRAMA, (c) les lignes et câbles et équipements connexes, (d) l’équipement de commutation et (e) les dispositifs de protection et équipements de sécurité à installer entre le Point de Livraison (à l’exclusion des dispositifs de mesure) et le Système Réseau afin de permettre que le Système Réseau reçoive la Production Nette d’Energie depuis la Centrale en conformité avec ce Contrat.
Pourquoi une fois de plus introduire une tautologie (équipement : équipements), de plus ce texte est inutile puisqu’il renvoie à une annexe (2). En outre pourquoi exclure les dispositifs, les équipements de mesure ? Ils sont pourtant une partie essentielle, indispensable du système d’interconnexion. Enfin pourquoi n’est-il pas prévu que la JIRAMA puisse elle aussi transmettre « des signaux » à Symbion, ne serait-ce qu’un simple « accusé de réception » d’un signal!
« Evènement Politique de Force Majeure » désigne chacun des évènements ou circonstances suivants survenant pour une raison quelconque où un tel évènement constitue la cause principale de l’incapacité d’une Partie à accomplir ses engagements ou génère pour une Partie des coûts accrus ou des coûts réduits :
La « force majeure » peut d’évidence empêcher l’un des contractants à remplir ses engagements, mais d’évidence une réduction des coûts ne saurait constituer un cas de force majeur empêchant un des cocontractants de remplir ses obligations ! On peut ici s’interroger sur la compétence, le bon sens du rédacteur.
(a) actes de guerre (déclarés ou non), invasions, conflits armés, actes d’ennemis étrangers dans chaque cas survenant sur le territoire ou impliquant la République de Madagascar ;
OK
(b) toute Modification de la Loi ;
Il s’agit ici d’une question de souveraineté qui ne peut en soit constituer un cas de force majeur, les EU d’Amérique ne pourront jamais admettre une telle interprétation même pour une personne morale soumise au droit du Delaware.
(c) toute expropriation (incluant toute série d’évènements constituent collectivement une expropriation rampante), confiscation, ou expropriation totale ou partielle des biens ou avoirs de Symbion ou tout ou partie de son capital social ;
Il existe des règles élémentaires de syntaxe et de grammaire indispensable à la compréhension d’un texte. Les mots expropriation et confiscation ne demande pas d’explication. Si l’on suit la lettre de ce texte : les événements individuels ne sauraient en aucun cas constituer une expropriation rampante.
On ne voit pas ce que recouvre les mots expropriation du capital social. Le rédacteur n’a d’évidence aucune notion en matière des concepts du droit applicables dans les domaines des personnes morales et de la comptabilité.
(d) tout acte d'intimidation, de chantage, d'enlèvement ou de violence qui affecte Symbion, ses administrateurs, dirigeants, employés ou consultants de telle sorte qu'il est raisonnable pour Symbion de suspendre ou d'abandonner les activités sur le Site;
Si les faits ici évoqués constituent des infractions, ils ne peuvent en eux-mêmes constituer des cas de force majeure. L’intimidation et le chantage sur des personnes notamment physiques ne sont pas en eux même de nature à constituer des empêchements dirimants. Il appartient aux « victimes » de saisir les autorités compétentes.
En outre ces infractions commises à l’égard des dirigeants et autres administrateurs ne peuvent être commises sur le territoire malgache puisqu’il résulte des textes même du contrat qu’ils résident aux USA ! En ce qui concerne les consultants, intervenants extérieurs les actes de malveillances à leur égard ne sauraient avoir en eux-mêmes d’effets juridiques sur les obligations de Symbion.
(e) tout retard dans l'obtention d'un Consentement qui dure pendant trente (30) jours ou plus;
On en revient ici sur la signification du mot « Consentement » particulièrement impropre s’il sous entend les actes ou décisions juridiques de l’Etat malgache telle la mise en concession qui ne constitue ici qu’une condition suspensive à l’exécution du contrat en cause. Il aurait fallu au préalable fixer la date butoir de survenance de l’événement cause de la condition suspensive !
(f) une grève, une grève de zèle ou une grève perlée qui s'étend au-delà de la Centrale, qui se propage, ou à l'échelle nationale, de nature politique, à l'exclusion des grèves impliquant uniquement la main-d’œuvre de la Partie requérante, ses constructeurs ou fournisseurs;
Une grève ne peut constituer un cas de force majeure, sauf si elle a un caractère insurrectionnel.
(g) les restrictions à l'importation ou à l'exportation imposées par toute Autorité Gouvernementale;
Ce texte est par trop général. Il faudrait ici spécifier ce sur quoi elle porte et au surplus que les biens en cause soit de nature a conduire a l’arrêt du fonctionnement de la centrale électrique ou à l’exploitation normale de celle-ci. D’évidence les restrictions à l’exportation ne peuvent ici être retenues, Madagascar n’est pas un pays exportateur d’énergie électrique !
(h) les restrictions sur les exportations imposées uniquement à Madagascar par d'autres états ou organisations internationales;
Idem que dessus
(i) une contamination radioactive ou un rayonnement ionisant émanant d'une source située à Madagascar qui dépasse les normes applicables;
OK pour autant qu’elle affecte la centrale.
(j) une ordonnance de conservation ou une injonction émise par une Autorité Gouvernementale au sujet de la préservation des restes ou artefacts archéologiques, paléontologiques ou culturels, ou des espèces menacées ou en voie de disparition, découverts sur ou près du Site; et
Faudrait-il encore définir ce que l’on entend par « près du site » ; au surplus encore faudrait-il que cela puissent rendre impossible le fonctionnement de la centrale.
(k) toute spécificités du Site qui n'est pas garantie par Symbion à la Date de Signature.
Donc toute les « spécificités » que Symbion n’aurait pas « garanties » volontairement ou non par oublie, erreur d’appréciation constitueraient des cas de force majeur, et ce même si elles seraient sans conséquence sur le bon fonctionnement de la centrale !
« Facture » emporte le sens prévu à l’Article 8 (Facturation et Paiement).
RAS mais sans aucun intérêt.
« Force Majeure » emporte de sens désigné à l’Article 11(Force Majeure).
Renvoi à un article du contrat donc rien à faire dans une section dires « Définitions »
« Force Majeure de la JIRAMA » vise un cas de Force Majeure qui affecte la JIRAMA. (5)
En ce qui concerne « la force majeure » ces deux § n’apporte rien en terme de définition. (Voire plus haut) En outre le renvoi à l’article 11 du contrat pose une question d’interprétation du contrat lui-même au cas notamment d’incohérence entre cet article et toutes les « définitions » données dans la section liminaire intitulée « DEFINITIONS » !
« Frais de Combustible » emporte le sens décrit à l’Annexe 4.
« Frais de Puissance » a le sens indiqué à l’Annexe 4.
« Frais O&M Variable » à le sens indiqué à l’Annexe 4.
« Frais Supplémentaires » emporte le sens décrit à l’Annexe 4.
RAS mais sans intérêt. En outre le « O&M » n’est jamais définie explicité ici, de plus on ne voit pas de relation de cette référence applicable si l’on se réfère à la norme internationale : elle est relative à l’observation et aux mesures dans le domaine de la géographie!
« Gouvernement » désigne le Gouvernement de la République de Madagascar.
RAS, mais inutile.
« Heure-Centrale » désigne l’équivalent d’une heure de fonctionnement à plein chargement de Centrale, étant entendu que la pleine charge est égale à la Capacité Installée.
RAS encore une faute de français absence de l’article défini « la ».
« Informations Confidentielles » emporte le sens indiqué à l’Article 18.2(Confidentialité).
Renvoi à un article du contrat donc inutile.
« Instructions d’Acheminement » désigne les instructions données par la JIRAMA à Symbion en ce qui concerne la fourniture d’Energie depuis la Centrale.
RAS
« Interruption Non-Programmée » désigne, à compter de et après la Date d’Exploitation Commerciale, une interruption ou réduction de la Capacité de la Centrale ni prévue ni une Interruption Programmée.
RAS sans intérêt
« Jour Ouvrable » correspond à n’importe quel jour de la semaine autre que le samedi, le dimanche et/ou un jour férié où les institutions bancaires sont réputées fermées de par la Loi Applicable à Madagascar.
RAS, cependant il faut relever que les jours fériés sont limités à ceux qui bénéficient aux seuls personnels des établissements bancaires. Quid des jours fériés qui seraient spécifiques aux personnels des centrales…etc
« kW » désigne un kilowatt ou mille watts (1,000 watts).
« kWh » désigne un kilowatt par heure.
Définitions exactes mais sans aucun intérêt, sauf à penser que ces unités puissent désigner d’autres unités de mesure de l’énergie!
« Limites Techniques » désigne les limites et contraintes applicables à l’exploitation et la maintenance de la Centrale telles que seront décrites à l’Annexe 1.
Inutile en raison du renvoi à une annexe(1)
« Loi Applicable » désigne une loi, traité, règlement, règle ou toute autre loi (incluant les dispositions de rang inférieures ou les délégations), directive ou politique (y inclus toute condition subordonnant un Consentement) de quelconque Autorité Gouvernementale ayant compétence applicable à la Centrale ou à quelconque Partie au présent Contrat.
Ici encore, il y a d’évidence un problème de traduction révélatrice d’une culture juridique limité et aussi une absence de maîtrise de la syntaxe et de la grammaire française.
« Lois » désigne tout traité, loi nationale, provinciale ou locale, ordonnances, statuts, décrets, politiques, décisions judiciaires, notifications, décisions administratives ou autres directives en découlant, ou des instructions ayant force obligatoire, politiques, lignes directrices, codes (de l’industrie ou autre) ou d’autres normes émises par quelconque Autorité Gouvernementale, lesquels peuvent faire l’objet d’avenants de temps à autre.
Idem que dessus en outre que vient faire le dernier membre de cette phrase ici puisque l’on ne parle jamais que d’avenants à un contrat et d’évidence pas d’avenants à une disposition législative ou réglementaire !
« Lois de Madagascar » désigne toutes les Lois applicables dans la République de Madagascar.
Tautologie inutile.
« Mis en Service » désigne, en ce qui concerne la Centrale ou les Installations d’Interconnexion ou quelconque partie de celles-ci, que les Tests de Mise en Service ont été réalisés avec succès, tels que notifiés et certifiés conformément à ce Contrat et que la partie pertinente de la Centrale satisfait aux caractéristiques appropriées mentionnées à l’Annexe 1 ou bien que la partie pertinente des Installations d’Interconnexion satisfait aux caractéristiques appropriées mentionnées à l’Annexe 2, le cas échéant, et le terme « Mise en Service » doit être interprété en conséquence.
RAS
« Mois » désigne un mois calendaire.
RAS
« Mois Contractuel » désigne un Mois ; à condition que (a) le premier Mois Contractuel commence à la Date Effective et se termine le dernier jour du Mois au cours duquel la Date Effective s’est produite et (b) le dernier Mois Contractuel se termine le dernier jour de la Durée.
Verbiage alambiqué, il faudrait au préalable définir ce qu’est la date effective. En tentant de comprendre : si la date effective est par exemple le 30 janvier cela signifie littéralement que le mois contractuel se termine le 31 et que par conséquent ce mois de janvier « contractuel » aurait une durée d’un jour !
« Montant LdC Requis » emporte le sens décrit à l’Article 10.7.1.
Inutile car renvoi à un article du contrat, on aurait attendu pour le moins que « LdC » soit écrit en toute lettre. Il est évident que le traducteur lui-même n’en connaisse pas le sens !
« MW » désigne mille kW.
« MWh » désigne un mégawatt par heure ou bien mille kilowatt par heure.
Inutile voir plus haut. Ces unités de mesure résultent d’une norme internationale qu’il n’est nullement besoin d’expliquer ici. Il faut espérer que les cocontractants on dépasser l’enseignement préscolaire !
« Notification de Contestation de Facture » emporte le sens prévu à l’Article 9 (Facturation et Paiement).
Il n’y a pas ici non plus de définition, mais un renvoi à l’article 9 du contrat ! Texte inutile.
« Notification de Mise en Service » désigne, en ce qui concerne la Centrale, la notification délivrée par Symbion à la JIRAMA précisant la date et la période de Mise en Service.
Et encore une répétition (tautologie) inutile et qui n’a aucun intérêt, voir au surplus les observations relatives à la mise en service !
« Opérateur Prudent et Raisonnable » désigne un opérateur qui respecte les pratiques généralement admises de temps à autre par l’industrie électrique (incluant les pratiques généralement admises par des producteurs indépendants d’électricité) à Madagascar en conformité avec les standards internationaux, à la lumière des considérations opérationnelles et d’ingénierie, incluant les recommandations des fabricants et prenant en compte les conditions à Madagascar, le Code Réseau, le tout en conformité avec les Lois de Madagascar.
Il n’y aurait rien à dire sur ce texte si n’y était pas inséré « de temps à autre » ; cette « précision » n’est-elle pas de nature à admettre que Symbion n’entant respecter ses obligations professionnelles que de temps à autre ? Les règles élémentaires de prudence et de diligence obligent tous les opérateurs qu’ils soient publics ou privés, encore un mot de trop. Il faut ici encore relever que s’agissant de professionnels ou qui se prétendent tels qu’il sont tenue aussi tenus par principe au respect des connaissances techniques et scientifiques propre à leur activité. On pourrait ici encore faire des observations syntaxiques.
« Organisme de Crédit Acceptable » désigne une banque qui (a) dispose à la fois (i) d’une notation sur les dépôts à court terme d’au moins P1, établie par Moody’s Investors Service, Inc. (« Moody’s ») et A1 par Standard & Poor’s Rating Services, un service de McGraw-Hill Companies, Inc. (« S&P ») ainsi que (ii) d’une notation sur les dépôts à long-terme d’au moins Aa3, établie par Moody’s et AA- établie par S&P et (b) acceptée par Symbion à sa seule discrétion.
Cette définition est inacceptable puisque Symbion décide en finale ce qu’est une banque « acceptable » et ce en réalité sans prendre en compte sa notation par les agences citées! Il est vrai que ces agences financées par les banques et autres établissements financiers n’ont pas toujours fait preuve d’objectivité et d’indépendance. Mais en toute hypothèse le dernier membre de la phrase de cette définition est inacceptable.
« Partie » ou « Parties » correspond aux entités signant ce Contrat.
« Partie Affectée » a le sens indiqué à l’Article 11 (Définition de la Force Majeure).
Précisions sans aucun intérêt pour l’interprétation du contrat s’agissant d’évidences !
« Période de Mise en Service » désigne, en ce qui concerne tout partie de la Centrale, la période couvrant la date à partir de laquelle Symbion transmet sa Notification de Mise en Service jusqu’à la Date de Mise en Exploitation Commerciale.
« Période Test » désigne la période à compter de la synchronisation initiale de la Centrale jusqu’à la Date de Mise en Exploitation Commerciale.
On ne peut que s’interroger sur l’intérêt de ces deux définitions. D’évidence la période de mise en service comprend la période test avant le début de la mise en « exploitation commerciale », donc beaucoup trop de mot pour ne rien dire.
« Point d’Interconnexion » désigne la Sous-Station par laquelle Symbion fournit l’Electricité à la JIRAMA
Ecore une définition inutile, de plus pourquoi au surplus la désigner comme sous station ? Il serait plus intéressant de savoir qui a la responsabilité (JIRAMA ou SYMBION) de la dite « sous station ».
« Pratiques Industrielles Prudentes » désigne la conception, les pratiques, les méthodes et le fonctionnement généralement admis d’un système électrique en vue de garantir des enjeux de sécurité, fiabilité, efficacité et économiques mais aussi afin de satisfaire aux codes fonctionnels et utilitaires, aux règlements et normes.
RAS, mais pourquoi « mais aussi », alors que la syntaxe exige « et aussi ». Il n’est pas sans intérêt de relever une différence avec le texte « Opérateur Prudent et Raisonnable » qui lui précise de « temps à autre » ; ici on affirme la permanence, plus haut c’est le contraire. Comprenne qui pourra, mais l’on peut craindre que la section définition n’a pour objectif que de « tromper » le lecteur sur le sens à retenir, ou peut être que le traducteur soit atteint d’illettrisme et d’ incompétence !
« Production Annuelle Nette d’Énergie » désigne l’énergie produite par Symbion pour le compte de la JIRAMA au Point d’Interconnexion au cours d’une année calendaire.
RAS, mais il serait opportun d’introduire le mot « quantité en MW » et de remplacer le « l’ » par un « d’ » pour que cette définition ne soit pas sujette à interprétation.
« Production Nette d’Energie » désigne la production d’énergie fournie par la Centrale ou une de ses parties au Point d’Interconnexion pendant une période donnée, mesurée en kWh (ajustée aux Conditions de Référence du Site) par le Système de Mesure, en conformité avec l’Article 13.
Voir ci-dessus, pourquoi faire simple s’il l’on peut faire du remplissage inutile. Mais pour quoi ici encore procéder à un ajustement alors qu’il ne s’agit que de constater la quantité effectivement fournie ! Les instruments de mesure agréés par Symbion ne seraient-il pas fiable ?
« Procédures de Règlement des Différends » désigne les procédures de règlement des différends prévues à l’Article 17.
Absence de définition et renvoi au contrat, encore des lignes sans intérêt, donc inutiles !
« Projet » désigne le développement, le financement, la remise en état, la détention, l’assurance, la construction, la mise en service, l’exploitation et la maintenance de la Centrale.
Quel est l’intérêt de ces deux lignes autre, que faire du remplissage ! En outre la détention à quel titre ?
« Puissance » désigne la puissance électrique mesurée en kW ou MW le cas échéant.
Encore du remplissage, il faut espérer que la mesure sera en réalité en MW pour le moins. Voir plus haut sur le même sujet.
« Sous-Station » désigne la sous-station de la JIRAMA, telle que décrite à l’Annexe 2, qui sera conçue, achetée, construite, opérée et maintenue par la JIRAMA en tant que partie du Système Réseau.
Voir plus haut pourquoi « sous station », on sait maintenant que « la sous-station » est sous la responsabilité de la JIRAMA ; le verbe « to operate » se traduit par « exploiter » encore une traduction d’un incompétent.
« Symbion Force Majeure » désigne un cas de Force de Majeure qui affecte Symbion.
Encore une ligne sans intérêt.
« Système de Mesure » désigne le Système de Mesure Primaire ou le Système de Mesure de Remplacement.
Il ne s’agit pas d’une définition.
« Système Réseau » désigne les Installations d’Interconnexion et toute autre installation de distribution ou de transport au travers de laquelle la Production Nette d’Energie sera transmise ou distribuée par la JIRAMA aux utilisateurs finaux d’électricité.
RAS
« Taux d’Intérêt » désigne le plus élevé du (i) taux d’intérêt préférentiel publié de temps à autre dans le Wall Street Journal (édition de l’Est des Etats-Unis) plus cinq pourcent par an ou (ii) le taux d’intérêt malgache publié par la Banque Centrale de Madagascar de temps à autre plus cinq pourcent (5%).
Que signifie le taux « préférentiel », s’agit-il du taux moyen, du taux de référence ou pourquoi pas du taux le plus élevé (au profit du créancier) ou le plus faible (au profit du débiteur) ? Une ambigüité de plus !
1- Il faut choisir c’est l’un ou l’autre soit celui duWSJ soit celui de la BCM; et ici qui choisit, décide du taux de référence applicable ?
2- De plus 5% est- il bien + 5% ou +5 points, on peut s’interroger en raison de la médiocrité des textes de cette section dite « Définitions »
« Taux Garanti de Rendement Thermique » désigne le Taux de Rendement Thermique (aux Conditions de Référence du Site) garanti par Symbion en ce qui concerne la Centrale conformément aux tableaux inclus à la Section 9 de l’Annexe 4.
Tautologie et renvoi à une Annexe encore une non définition !
« Taux de Rendement Thermique » exprimé en BTU par kWh, désigne la consommation d’énergie de carburant exprimée en BTU calorifique inférieur nécessaire pour générer un kWh lors des traversées haute-tension des transformateurs principaux d’alimentation.
Cette définition est notoirement incomplète en ce qui concerne la centrale en cause au regard des derniers travaux connus sur les écarts de « BTU » ; de plus si la relation entre le kWh unité standard de production et de consommation d’électricité (1kWh=3.6x10 6 J) est toujours exacte, il n’en est pas de même pour celle entre le kWh et le BTU car il dépend du « BTU » utilisé, lequel est éminemment variable à raison de la qualité du produit énergétique primaire (pour le pétrole la variation est pour un baril de 5.6 millions de Btu à 6.3 million !), des performances de la centrale et aussi de la gestion des combustibles mis en œuvre! Le rendement optimal généralement reconnu serait 1 kWh = 3 412.14Btu (IT).
La question est donc quel sera le nombre de Btu retenu et après quelles mesures ?
« Taxe » désigne toute forme de taxation, droits, impôts, taxes et tarifs, rendus obligatoires et applicables en conformité avec les Lois de Madagascar et le terme « Taxes » sera entendu en ce sens.
Idem que pour « Impôt » et encore a-tautologie, totale inutilité.
« Test » désigne le processus de consistant à tester la Centrale en vertu de l’Article 6.2.
Charabia inutile, renvoi à l’article 6.2 !
« Test de Capacité Installée » désigne la procédure de test que sera établie à l’Annexe 6 visant à déterminer la Capacité de la Centrale.
Encore un texte inutile (renvoi à l’Annexe 6), un peut de respect pour la langue svp.
« Tests de Mise en Service » désigne les tests de mise en service relatifs à la Centrale ou quelconque partie de celle-ci, tels que détaillés dans le Code du Réseau et approuvés ensemble par Symbion et la JIRAMA.
Inutile renvoi au Code du Réseau et à un accord des parties.
« Trimestre » désigne une période consécutive de trois Mois débutant le 1er Janvier, 1er Avril, 1er Juillet ou encore le 1er Octobre.
RAS, il s’agit d’une évidence si l’on parle de trimestres calendaires ! Encore un texte inutile
« Urgence » désigne tout système anormal qui requiert une action humaine immédiate ou automatique en vue de prévenir ou limiter les risques de perte de production ou d’installations de transmission qui pourraient :
(a) nuire à la fiabilité du système électrique ;
(b) affecter la capacité de Symbion d’assurer un fonctionnement sûr, adéquat et continu de la Centrale ; ou
(c) présente une menace physique pour les personnes, la Centrale ou l’équipement.
Encore d’évidence un problème de traduction (confusion entre système et événement).
«US Dollar» ou «US$» désigne la monnaie ayant cours aux États Unis d’Amérique.
On s’en serait douté.
Quel enseignement tirer de cette section dite « Définitions ».
Malgré sa longueur force est de constater qu’il n’y a quasiment pas de définition au sens même du mot.
Que le traducteur fait trop souvent la preuve d’une non maîtrise de la langue française ce qui n’est pas admissible pour ce type de document « juridique ».
Ceci pose la question de la qualité même du texte rédigé en anglo-américain, en effet trop de définition relèvent de la tautologie, soit par simple répétition, soit par pure synonymie et en conséquence ne donne aucune définition.
Enfin l’extrême longueur de cette section d’intérêt limité n’a-t-elle pas pour fonction de rebuter le lecteur, ou de distraire son attention sur les points essentiels de ce texte juridique.
Ou plus prosaïquement le mode rémunération du rédacteur ne serait il pas fixé à la ligne ?
2 CONVENTION DE LECTURE
Au présent contrat
D’évidence le pluriel serait de mise, puisqu’il y en a plusieurs !
2.1.1 les termes commençant par une lettre capitale emportent le sens défini à l’Article 1 (Définitions);
Ce renvoi à la section « définition » est inopérant puisque celle-ci n’indique aucune différence de sens pour les mots débutant par une majuscule! En outre qu’aurait fait le rédacteur si le texte aurait dû être traduit en Allemand ?
2.1.2 les mots « ici », « par les présentes », « aux présentes » ou bien « ci-dessous » se réfèrent à ce Contrat comme un tout et non à une Section particulière du présent Contrat ;
Pourquoi pas, mais nous verrons si cette règle est toujours opérationnelle notamment en ce qui concerne le « ici » et pourquoi l’oubli du ci-dessus. Cette convention est aberrante que vient faire ce « ci-dessous » qui à un sens spécifique est n’est d’évidence pas un synonyme de « par les présentes » ou « aux présentes ». Si l’on se réfère à cette convention de lecture ce « ci-dessous » ou le ci-dessus oublié se réfère tant à ce qui précède qu’à ce qui suit, qu’au tout même en anglo-américain on fait la différence. C’est assez dire que le rédacteur traducteur est atteint d’un illettrisme grave.
2.1.3 les références aux clauses, annexes ou Appendices visent les clauses, annexes et appendices de ce Contrat ;
Une évidence ; pourquoi une majuscule à « appendice » aurait-il un sens particulier en raison du 2.1.1, alors que ce mot n’est lui-même pas repris dans la section dites « Définition » ; en outre il n’y a pas d’Appendice à ce contrat ! On doit donc admettre qu’il ne s’agit ici que d’une ligne de remplissage.
2.1.4 les références à ce Contrat incluent une référence à toutes les Annexes ou Appendices des présentes, modifiées de temps à autre, complétées ou substituées de temps à autre ;
Une évidence de plus ; par contre le dernier membre de cette « convention de lecture » interroge sur la compétence juridique du rédacteur, il ne semble pas savoir que les modifications ce qui comprend les ajouts et autres changements se doivent d’intervenir par avenants datés et signés par les parties ! En outre par élégance « de temps à autre » aurait pu au moins une fois être remplacé « par parfois ».
2.1.5 les références à un accord, document ou instrument désigne un tel accord, document ou instrument, éventuellement modifié, complété ou substitué de temps à autre ;
On s’interroge sur la signification de cette convention de lecture à raison même du 2.1.4 qui lui précède, n’est-on pas ici en présence d’un vulgaire remplissage totalement inutile.
2.1.6 les mots « incluant », « inclut », « incluent » s’entendent comme devant être suivi de « sans limitation » ;
Cette convention de lecture est-elle toujours opérationnelle, on peut en douter. La syntaxe même anglo-américaine permet aussi la précision dans le langage juridique.
2.1.7 les mots au singulier incluent le pluriel et vice-versa ;
Les rédacteurs ne connaissent-ils une des règles élémentaires des grammaires anglaise et française en ce qui distingue le singulier et le pluriel ! On peut difficilement atteindre un tel degré de « connerie ».
2.1.8 une personne inclut une référence à un gouvernement, un état, une agence étatique, une société, une association ou un partenariat ;
Il ne saurait donc jamais dans ce contrat être question de personnes physiques, ceci est en contradiction avec la section dite « définition » : voir les textes sur la force majeure, le rédacteur n’a donc aucune mémoire de ce qu’il a rédigé plus haut! De plus on se doit de distinguer par évidence un Etat avec une majuscule s’il vous plait, pour ne pas confondre avec l’état de santé de M. Dupont et une société commerciale ou non, une association de pécheurs à la ligne ou de malfaiteurs, et un partenariat avec x pour…
2.1.9 une personne inclut une référence aux représentants légaux de cette personne, successeurs, délégataires et cessionnaires autorisés ; et
Cet ajout n’apporte rien, puisqu’en droit toutes personnes morale même « anonyme » se fait représenter par une ou des personnes physiques qui en droit pénal des affaires sont personnellement poursuivies au même titre que la personne morale. Sur ce 2.1.9 qu’y a-t-il après le « et ».
2.1.10 les titres de ce Contrat n’impactent pas son interprétation.
Si les titres sont dénués de sens, il en résulte nécessairement que faisant partie intégrante d’un tout le dit tout ne saurait lui aussi avoir de sens.
Des titres sens effet sur l’interprétation d’un acte juridique ici texte contractuel pose une question : le rédacteur n’introduirait des « titres » pour qu’ils ne soient pas des éléments d’interprétation des textes qui le suivent. On aimerait que le rédacteur soit pour le moins conséquent avec lui-même, si les textes « n’impactent » pas leur interprétation, c’est qu’il n’y aurait rien à interpréter ; d’évidence à raison de ce que l’on lit depuis le début est pour le moins insane.
Que dire de plus sur cette seconde section intitulée : « Convention de lecture » qui de toute évidence n’a aucun sens.
J’en retiendrais cependant un, comme il est affirmé au 2.1.10 c’est que d’évidence ni la section dite des « Définitions », ni celle intitulée « Convention sans « s » de lecture » ne sont pas faites pour permettre une bonne interprétation du contrat proprement dit, la conséquence est d’évidence qu’il ne saurait être question de les prendre en compte ces verbiages inutiles dont le contenu même relève d’un esprit insane, dénué au surplus de toute culture « littéraire » et juridique.
Nous en venons enfin au contrat proprement dit, en espérant que le rédacteur ait un peu de bon sens et une réelle culture juridique et que son traducteur ai une certaine maîtrise des langues utilisées.
3 CHAMP D’APPLICATION DU CONTRAT (nous savons déjà l’inutilité de ce titre à raison des définitions et convention(s) de lecture)
3.1 Vente et Achat d’Energie
A compter de la Date d’Exploitation Commerciale et jusqu’à expiration ou résiliation anticipée du Contrat, Symbion fournit et livre la Production Nette d’Énergie à la JIRAMA et la JIRAMA la recevra et l’achètera de Symbion conformément aux termes du présent Contrat, sous réserve que lorsqu’une partie de la Centrale est Mise en Service avant la Date d’Exploitation Commerciale, Symbion procède par la suite à une Production Nette d’Energie rendue disponible pour la JIRAMA, la JIRAMA s’engage à recevoir et payer la Production Nette d’Energie livrée par Symbion selon les dispositions du présent Contrat, étant également entendu que Symbion sera en droit (mais sans en avoir l’obligation) de vendre, et la JIRAMA sera dans l’obligation d’acheter, toute Production Nette d’Energie produite après la Date Effective.
En d’autres termes la JIRAMA est tenue d’acheter et payer toute production nette d’énergie quel que soit sa qualité et quantité est bien évidemment même avant que les tests soient réalisés !
Il est constant que cette disposition est inacceptable, pour quoi acheter des Wh inutilisable ?
3.2 Mise en Service
Avant la Date d’Exploitation Commerciale, Symbion procèdera aux Tests de Mise en Service conformément aux procédures convenues par Symbion et la JIRAMA. La JIRAMA achètera l’Electricité produite avant, pendant et après la période de Mise en Service et paiera (Coûts de Combustible et Frais Variables d’O&M) à Symbion conformément aux dispositions du présent Contrat.
Voir ci-dessus, au surplus pourquoi la JIRAMA devrait outre le l’achat de l’énergie supporter les coûts de fonctionnement de la centrale ? Il y a ici un déséquilibre flagrant il n’est économiquement pas admissible que celui qui finance une production soit au surplus tenu d’acheter à un tiers les kWh qu’il à lui-même financé !
Ces deux premiers points (3.1 et 3.2) ont une seule interprétation, c’est que Symbion vend une production financée par l’acheteur lui-même !
Il est constant que ces deux articles doivent impérativement être n’ont pas renégociés mais re-rédigés afin de respecter un minimum d’équilibre économique. Il appartient d’évidence à Symbion de financer les coûts de la production dont il doit avoir d’évidence la pleine et entière responsabilité !
On doit ici s’interroger sur l’utilité de Symbion qui ne finance même pas la production dans le « process » de la production de l’énergie électrique.
3.3 Point d’Interconnexion
La Production Nette d’Energie fournie au titre des présentes sera livrée au Point d’Interconnexion. La propriété et le risque de perte de la Production Nette d’Energie livrée conformément au présent Contrat seront transférés de Symbion à la JIRAMA au Point d’Interconnexion.
En d’autres termes Symbion mesure la production à la sortie de la centrale mais n’est en rien responsable des pertes qui interviendrait jusqu'au point de livraison. Une telle clause est inadmissible, la mesure des quantités produite et livrée s’effectue toujours au point d’interconnexion, puisque d’évidence Symbion à la responsabilité du transport jusqu’au point de livraison ! Encore une clause inadmissible.
3.4 Production Nette d’Energie Annuelle
Un titre, un sous titre ou un article, d’évidence un texte inutile à raison de la « convention de lecture ».
3.4.1 Les Parties s’accordent sur le fait qu’à compter de la Date d’Exploitation Commerciale, la Production Nette d’Energie Annuelle au titre du présent Contrat sera de 40MW ISO.
On aurait préféré que la rédaction soit : « Symbion s’engage et s’oblige à compter de la date d’exploitation commerciale à ce que la production annuelle d’énergie électrique nette fournie au point d’interconnexion soit de 40 MW. » au plan textuel on noterait alors au moins cette obligation à la charge de Symbion.
3.4.2 A compter de la Date d’Exploitation Commerciale, Symbion emploiera tous les efforts raisonnables pour fournir la Production Nette d’Energie Annuelle à la JIRAMA et la JIRAMA emploiera tous les efforts possibles pour la recevoir.
On a vu plus haut dans les « définitions » que les « efforts raisonnables » ne sont que ceux que consent ou admet Symbion ès qualité d’opérateur indépendant. Ce point n’est pas acceptable, Symbion doit s’engager sans restriction à fournir ce qu’il promet, sauf bien évidement cas de force majeur au sens propre et non extensif tel que « défini » dans la section « Définitions ». Il y a lieu de substituer aux mots « emploiera tous les efforts » le verbe s’oblige
3.4.3 Les Parties s’accordent sur le fait qu’à compter de la première année opérationnelle démarrant à la Date d’Exploitation Commerciale jusqu’à l’expiration ou la résiliation anticipée de ce Contrat, pour chacune des années, la Production Nette d’Energie Annuelle réelle fournie par la Centrale de Symbion à la JIRAMA pourra être supérieure à la Production Nette d’Energie Annuelle ; auquel cas, la JIRAMA s’engage à recevoir et payer toute la Production Nette d’Energie livrée par Symbion.
Pourquoi pas si cela a une quelconque utilité et dans ce cas la « surproduction » ne saurait être vendue qu’à un prix moindre ; la réfraction devrait être alors au minimum de 50% du prix initial convenu. A défaut Jirama doit être en droit de considérer ces livraisons comme une erreur de Symbion qui devrait alors abandonner la facturation litigieuse, comme il ne peut prétendre facturer les pertes constatées au point de livraison. En outre au plan purement technique, toute production supérieure à la capacité de la centrale serait une faute contre la sécurité même de la centrale !
3.5 Stockage du Fioul Liquide
Symbion maintiendra les espaces de stockage existants sur Site (ou similaires à ceux existants sur Site) pour la livraison de Fioul Lourd (« HFO ») pour l’exploitation de la Centrale.
Que faut-il entendre par espace de stockage ? S’agit-il des seules surfaces d’accès ou de l’ensemble des moyens de stockage à savoir notamment les « cuves ». La précision est d’importance puisque notamment dans la section « Définition », il n’y a rien sur ce point.
La rédaction pourrait être : « Symbion assure la maintenance, l’entretien des accès aux zones de stockage ainsi que l’ensemble des moyens de stockage du fioul et autres carburants pour l’exploitation de la centrale. Il supporte seul les freintes faisant suite aux livraisons, il est en outre seule responsable des pollutions qui interviendraient à raison des livraisons et du stockage des carburants et ce à raison de la simple négligence, la quelle sera toujours présumée sauf cas de force majeur avérée.»
3.6 Responsabilité de Symbion en ce qui concerne la Fourniture et le transport du Fioul
3.6.1 Symbion sera responsable pour la fourniture du Fioul en temps voulu de telle sorte à permettre à Symbion de tester, Mettre en Service et exploiter la Centrale ou une portion de la Centrale conformément aux dispositions du présent Contrat.
3.6.2 La JIRAMA prendra à sa charge les tarifs, coûts, honoraires, taxes, droits de douane, frais et pénalités inhérents à la fourniture du Fioul et son transport conformément aux dispositions du présent Contrat.
Force est de constater que ces dispositions sont contraires au principe d’équilibre contractuel, il n’est pas sans intérêt de rappeler du 3.2 qui stipule expressément : «La JIRAMA achètera l’Electricité produite avant, pendant et après la période de Mise en Service et paiera (Coûts de Combustible et Frais Variables d’O&M) à Symbion conformément aux dispositions du présent Contrat.»
Dans le cadre d’un minimum de respect de l’équilibre contractuel et du simple bon sens il importe que cette obligation mise en parenthèse soit purement et simplement supprimée pour éviter toute ambiguïté quant à l’interprétation de ce contrat, sauf à devoir un jour discuter du sexe des anges. Au surplus on ne voit pas pourquoi la JIRAMA devrait financer les coûts de production de ce qu’il achète !
3.7 Responsabilité pour la consommation de Fioul
3.7.1 La JIRAMA sera responsable du paiement de la quantité de Fioul requise pour les démarrages, arrêts, limitations de charge du fait des instructions d’acheminement de la JIRAMA, conditions du réseau et Force Majeure Politique, conformément à l’Annexe 4.
Si le début est acceptable pour des « instructions » non programmées, ce qui devrait être préciser ; le dernier point n’est pas admissible : la force majeure même de nature politique exonère de toute obligation les parties qui sont d’évidence étrangères à la survenance de tels évènements sauf à admettre que la JIRAMA serait présumée irréfragablement à l’origine des événement dont s’agit !
3.7.2 Symbion sera responsable de la quantité de Fioul consommé pour les démarrages, arrêts, limitations de charge qui ne résultent pas des Instructions d’Acheminement ainsi que du Fioul requis au-delà des montants associés au Taux de Rendement Thermique Garanti selon l’Annexe 4.
Enfin, une réelle obligation à la charge de Symbion, mais sous les réserves formulées sur les paragraphes 3.6 et 3.7.1.
3.8 Compensation des Frais de Rendement Thermique
Les montants dus à la JIRAMA par Symbion en lien avec le Rendement Thermique, seront déduits de la facture mensuelle, conformément aux dispositions de l’Article 9.
En d’autres termes Symbion n’aura jamais rien à payer à la JIRAMA, puisque l’article 9 stipule expressément Article 9.1 qu’ « à compter de la mise en service et jusqu’à la date d’exploitation commerciale, la JIRAMA paiera…à Symbion des frais fixes pour chaque mois contractuel » et « à compter de la date d’exploitation commerciale, la jirama paiera à Symbion la totalité des frais fixes correspondant à ce mois contractuel »
Et 9.2 Pendant et après la période de test, la JIRAMA paiera… des frais O&M variables pour chaque mois contractuel… »
Puis 9.3 « JIRAMA s’acquittera auprès de Symbion des Frais Intermédiaires, des Frais Additionnels et des Coûts de Fioul spécifiés à l’Annexe 4. »
Il résulte de ce qui précède que Symbion ne s’acquittera, ne supportera jamais des coûts de fonctionnement et de production de la centrale qu’ils soient fixes ou variables ! Au surplus puisque la JIRAMA s’oblige à acheter l’électricité produite ce qui l’objet même du contrat ! On peut s’interroger sur l’utilité de cet intermédiaire qui n’est au vu de ce qui précède qu’un vulgaire PARASITE.
En raison des dispositions ci-dessus lues on s’interroge sur les raisons qui conduisent les dirigeants de l’Etat malgache à donner en concession, à une société en réalité étrangère et soumise en fait au droit ou plus exactement bénéficiant du laxisme d’un paradis fiscal, un outil stratégique qui devrait être exploiter par une société nationale, opérateur historique de la production et de la distribution d’énergie électrique dans la Grande Île ?
Mais poursuivons cette lecture.
3.9 Qualité du Fioul
L’Annexe 3 fournit, pour information seulement, les spécifications attendues du Fioul pour l’exploitation de la Centrale.
Si les spécifications ne sont données qu’à titre d’information et n’ont donc aucune force obligatoire à l’égard des fournisseurs et de l’exploitant, cela induit nécessairement que l’Annexe 3 est inutile ! Cette conclusion résulte du texte même de l’annexe qui stipule expressément : « Les spécifications…pourront être modifiées par Symbion sans préavis et sans l’accord de la JIRAMA. » ! Symbion choisi un carburant de mauvaise qualité mais fait supporter les coûts à la JIRAMA d’un carburant aux qualités requises pour le bon fonctionnement de la centrale ? Tout est ici imaginable puisque Symbion n’a aucune obligation d’information même a postériori !
4 DUREE DU CONTRAT
Sous réserve de l’Article 5, le présent Contrat emporte force exécutoire pour les Parties à la Date Effective et il restera en vigueur jusqu’à la Date de Fin, sauf résiliation anticipée ou prorogation conformément à ses dispositions.
On aurait attendu que sous ce titre soit précisé la durée d’exécution, mais non on parle d’un début : « à la Date Effective » et de « la Date de Fin », mais rien. Des textes ci-dessus laissent cependant à supposer qu’elle serait de 20 ans (Il faut revenir à la section Définition). Les rédacteurs ne cherchent d’évidence pas la clarté de ses textes.
5 CONDITIONS PREALABLES A L’ENTREE EN VIGUEUR DU CONTRAT OF AGREEMENT
Le traducteur, le rédacteur n’a pas jugé utile dans cette version à définir « OF AGREEMENT ». D’évidence le rédacteur ne sait pas le sens du mot « agreement » dont le sens en raison du contexte se traduit par « convention ou pacte » donc « contrat », et pour respecter la syntaxe anglaise « to an or this agreement » et non pas « of » puisqu’il s’agit de ce contrat et non pas d’un quelconque accord indéfini.
Les obligations contenues à l’Article 5.1 (Conditions Suspensives de Symbion) et l’Article 5.2 (Conditions Suspensives de JIRAMA) emportent force obligatoire pour les Parties à compter de la Date de Signature. Chacune des Parties s’engage à tout mettre en œuvre pour réaliser les Conditions Suspensives mises à sa charge dès que possible après la Date de Signature. Une Partie qui bénéficie d’une Condition Suspensive peut renoncer à l’exigence de la satisfaction de ladite Condition avant la Date Effective. Une telle renonciation doit être faite par écrit et signée par la Partie renonciatrice. Les Parties attesteront conjointement de la réalisation de la Date Effective dans les cinq (5) Jours ouvrables après sa survenance.
Il ne s’agit donc pas de conditions suspensives au sens juridique du terme, puissent qu’elles dépendent des « efforts » des parties !
5.1 Conditions Suspensives pour le bénéfice de Symbion
5.1.1 Symbion doit avoir reçu par écrit des autorités gouvernementales ou réglementaires tous les Consentements et autorisations nécessaires pour l’exploitation et la vente d’électricité depuis la Centrale
Il s’agit bien ici d’une condition suspensive à la mise en application de ce contrat entre JIRAMA et SYMBION puisque d’évidence JIRAMA n’est pas une autorité gouvernementale.
5.1.2 Symbion doit avoir eu accès total a la Centrale pour examiner l’état de la Centrale et l’étendue des réparations à réaliser ; Symbion devra être satisfait (à sa discrétion absolue) que l’état de la Centrale est conforme (à la Date Effective) aux hypothèses de Symbion faites au Jour de Signature, sous réserve que des représentants de Symbion soient autorisés à être présents sur le site de la Centrale a tout moment après l’inspection de la Centrale afin de s’assurer que l’état de la Centrale restera inchangé jusqu’à la Date Effective;
L’accès à la centrale, n’est plus une condition suspensive si celle du 5.1.1 est advenue, c'est-à-dire si l’Etat malgache a accordé la concession d’outillage public à Symbion. A compter de cette date seule Symbion aura la « maîtrise » du site, donc d’évidence elle aura à assumer seule l’entière responsabilité des « réparations » et de leur maintenance pendant toute la durée du contrat de concession. Il en résulte qu’il ne pourra jamais pouvoir prétendre que la centrale n’est pas conforme à ses hypothèses !
5.1.3 Le Contrat de Concession doit être effectif (ou n’importe quel autre autorisation ou arrangement contractuel étant, de l’avis unique de Symbion, équivalent au Contrat de Concession);
Evidence, et si Symbion considère que la mise en « concession » ne lui convient pas, il peut toujours saisir le juge compétent, pour dire le droit applicable, Symbion n’est pas le juge et ne peut plus décider seul.
5.1.4 Symbion aura reçu l'avis juridique d’une Autorité Gouvernementale compétente certifiant que le Gouvernement a le droit et le pouvoir d'accorder le Contrat de Concession à Symbion, et que toutes les procédures ont été convenablement suivies ;
Cette disposition est d’évidence absurde. La seule autorité compétente en application du principe générale de séparation des pouvoirs est le juge compétent en la matière.
5.1.5 Symbion devra avoir conclu un contrat de fourniture et de vente de fioul valide avec un fournisseur de fioul de notoriété reconnue
Il ne s’agit d’évidence pas d’une condition suspensive, mais d’une obligation de Symbion.
5.1.6 Symbion doit avoir reçu des copies certifies conformes des documents constitutifs de la JIRAMA ;
Il suffit à Symbion d’aller regarder le JO. Pourquoi engager des discutions si l’on n’a pas un minimum d’éléments sur la réalité d’un contractant ?
5.1.7 Symbion doit avoir reçu des copies certifies conformes des résolutions adoptées par le Conseil d’Administration de la JIRAMA autorisant la signature, communication et exécution par la JIRAMA de ce Contrat ;
RAS
5.1.8 Symbion devrait être satisfait qu’il n’y a aucune sureté applicable a la Centrale et que Symbion pourra hypothéquer ou nantir la Centrale et/ou ce Contrat ;
Symbion n’étant pas propriétaire ne peut en aucun cas constituer de suretés sur ce site. D’évidence le rédacteur n’a aucune compétence dans le domaine du droit des suretés.
En outre en raison même de la nature éminemment intuitu personnel et du caractère d’outillage public du site, il ne peut y avoir ce genre d’exigence de plus en raison même de la nature des conventions à savoir d’une part la concession accordée par un Etat souverain et d’autre part le contrat de fourniture puisque aucune délégation de dette ne peut intervenir sans l’accord exprès du créancier à savoir la JIRAMA.
5.1.9 l'Equipement d’Interconnexion devra avoir été installé par la JIRAMA ;
Il ne s’agit pas d’une condition suspensive, mais d’une obligation de la JIRAMA.
5.1.10 Symbion doit avoir remis à la JIRAMA une notification écrite confirmant que la Date Effective a bien eu lieu, de l’avis de Symbion.
Il ne peut d’évidence pas s’agir d’un « avis » ; la centrale est ou n’est pas opérationnelle.
5.2 Conditions Suspensives pour le bénéfice de la JIRAMA
5.2.1 La JIRAMA doit avoir reçu des copies certifiées conformes des documents constitutifs de Symbion ;
5.2.2 La JIRAMA doit avoir reçu des copies certifies conformes des résolutions adoptées par le Conseil d’Administration de Symbion autorisant la signature, communication et exécution par Symbion de ce Contrat ;
Idem que sur le 5.1
5.2.3 La JIRAMA devra avoir conclu un Contrat de Fourniture et de Vente de Fioul avec un fournisseur de fioul de notoriété reconnue ;
On ne comprend plus rien, s’agit-il d’une obligation pour Symbion (5.1.5) ou d’une obligation pour la JIRAMA ?
5.2.4 La JIRAMA devra avoir remis la Centrale à Symbion en l’état, sans aucune limitation d’accès ; et 5.2.5 La JIRAMA devra avoir reçu une notification écrite de Symbion confirmant que la Date Effective a bien eu lieu.
Le 5.2.4 ne peut être tenue par cette obligation car elle n’est pas l’autorité ayant donnée en concession à Symbion la dite centrale ! Et toujours cette question relative à la date effective qui ne peut qu’être celle de l’acte par le quel l’Etat malgache concède la dite centrale à Symbion. Ces dispositions révèlent une absence totale d’intelligence des concepts de « concession d’outillage public », d’autorité compétente…etc. et surtout plus généralement des différences entre droit public et droit privé ! La concession relève du droit public stricto sensu, la convention relative à la commercialisation de l’électricité pourrait relever du droit privé sauf clauses exorbitante du droit commun et pour autant que l’une des parties relève du droit publique, ce qui ne peut être le cas d’une société américaine relevant au surplus de l’Etat fédéré du Delaware !
5.3 Résiliation du fait de la Non-Réalisation des Conditions Suspensives.
5.3.1 Chacune des Parties peut dénoncer le présent Contrat par notification écrite à l’autre Partie si l’une des Conditions Suspensives n’a pas été remplie ou levée soixante (60) Jours après la Date de Signature, étant entendu que dans la mesure où Symbion a procédé à ses obligations prévues au présent Contrat avec diligence, la JIRAMA n’est pas en droit de résilier le Contrat conformément aux dispositions du présent Article, sauf à s’être acquittée de les frais justifiés encourus par Symbion dans le cadre de l’exécution de ses obligations avant la date de résiliation.
5.3.2 Sous réserve de l’Article 5.3.1, si ce Contrat venait à être résilié du fait de l’échec de l’occurrence de la Date Effective, alors aucune Partie ne saurait être tenue responsable vis-à-vis de l’autre.
On dispose enfin du délai dans lequel les conditions suspensives doivent être remplies : à savoir dans les soixante jours de la signature du contrat.
Il y a lieu ici de noter, que des conditions dites suspensives de ce texte prix dans sa « globalité » seule la mise en concession de la centrale par l’Etat malgache au profit de Symbion peut être juridiquement admise comme telle et à la limite le libre accès à la centrale, sachant que la JIRAMA ne peut en aucun cas en être tenu.
Il en résulte que si la concession n’est pas confiée, donnée à Symbion ce contrat n’existe pas.
Dès lors il est constant que si Symbion prend des engagements antérieurement à l’acte de mise en concession il doit seul en assumer la responsabilité. Les autres « évènements » visés plus haut ne pouvant constituer des éléments suspensifs d’exécution du contrat, mais de simples « breach of contract ».
6 MISE EN SERVICE ET DATE D’EXPLOITATION COMMERCIALE
6.1 Coopération de la JIRAMA
La JIRAMA coopèrera avec Symbion afin de permettre à Symbion de Mettre en Service la Centrale ou une partie conformément à l’Article 6 (Mise en Service et Date d’Exploitation Commerciale) ; en particulier, la JIRAMA s’assurera que l’Installation d’Interconnexion est prête avant la Date Effective et la JIRAMA fournira la charge raisonnablement requise par Symbion à cette fin.
On sait après les diverses analyses ci-dessus que la date effective est celle de la mise en concession de la centrale au profit de Symbion.
Dès lors on conçoit mal comment la JIRAMA puisse raisonnablement construire et rendre opérationnel un équipement d’interconnexion dont il ne peut en aucun cas avoir la certitude de sa simple utilité alors même que Symbion n’a pu à cette date rendre la centrale opérationnelle. En outre Symbion dans ce contrat ce donne à elle-même un délai de 7 mois renouvelable après cette date de référence pour mettre la centrale en « exploitation commerciale ». !
Il faudrait donc que les équipements d’interconnexion soient opérationnels avant même que le centrale soit en état de fonctionner ce qui économiquement est absurde. Cette clause est simplement insane !
6.2 Tests de Mise en Service
6.2.1 Dès que possible après la Date Effective, les procédures de Test de Mise en Service seront approuvées conjointement par Symbion et la JIRAMA.
6.2.2 Symbion accordera à la JIRAMA pas moins de dix (10) Jours de préavis pour chaque date de Test de Mise en Service et la JIRAMA sera en doit d’être présente et d’assister aux Tests de Mise en Service.
Que dire sauf que l’orthographe et le sens des mots doit échapper au rédacteur : « doit » ou « droit » ?
De plus le « dès que possible » n’est d’évidence pas de mise dans cet article.
6.3 Date d’Exploitation Commerciale
La Centrale sera Mise en Service et la Date d’Exploitation Commerciale interviendra le Jour suivant l’émission du Rapport de Test de Mise en Service confirmant la Capacité de la Centrale.
RAS pour cette évidence. Mais qu’advient-il si les tests ne confirment pas la capacité contractuel de 40MWh ?
6.4 Dommages et Intérêts
6.4.1 Au cas où la Date d’Exploitation Commerciale devait ne pas être intervenue à la Date d’Exploitation Commerciale Programmée, des Dommages et Intérêts seront dus par Symbion à la JIRAMA correspondant à cinq mille dollars américains (5.000 USD) par Jour de retard après la Date d’Exploitation Commerciale Programmée ; étant entendu que Symbion ne sera pas tenu de payer des Dommages et Intérêts pendant les six (6) mois qui suivent la Date d’Exploitation Commerciale Programmée (prorogée en accord avec ce Contrat).
6.4.2 Les Dommages et Intérêts totaux dus par Symbion à la JIRAMA sont plafonnés à trois cent cinquante mille dollars américains (USD350.000,00).
5.000$ par jour ce n’est pas beaucoup en raison même des dommages subis par la JIRAMA et cela l’est encore moins à raison des délais et du plafonnement que s’accorde Symbion.
Le plafonnement 350.000$ conduit à affirmer que pour 7 mois de non fourniture de ce qui est promis l’indemnisation est au maximum de 1.666,6666666$ ! Il importe de comparer ce chiffre au CA perdu par la JIRAMA pour la même durée de la distribution de 40MWh pour ce rendre compte de la disproportion entre le dommage et l’indemnisation annoncée. Un tel déséquilibre n’est d’évidence pas acceptable.
6.5 Portion de la Centrale Mis en Service avant la Date d’Exploitation Commerciale
6.5.1 Si :
6.5.1.1 le représentant de la JIRAMA et celui de Symbion attestent par écrit que partie de la
Centrale est Mis en Service et détaillent la Capacité testée démontrée pendant la Mise en
Service (la « Capacité Installée Partielle ») ;
6.5.1.2 Symbion a remis à la JIRAMA des copies des Polices d’Assurance démontrant qu’il a obtenu toutes les assurances requises en conformité avec le Contrat ; et 6.5.1.3 Symbion a transmis à la JIRAMA une attestation démontrant que tous les Consentements nécessaires à l’exploitation de la Centrale ont été obtenus et sont et demeurent en vigueur et enfin que la portion d’Etablissement Mise en Service est conforme aux Lois de Madagascar, alors Symbion devra transmettre une notice à la JIRAMA stipulant que les conditions ci-dessus ont été satisfaites (« Notices de Mise une Service Partielle ») pour cette partie de la Centrale qui a été Mise en Service.
On devrait pouvoir comprendre les 6.5.1 comme suit : « a) si, les parties attestent qu’une partie de la centrale fonctionne et précisent la capacité partielle, b) si Symbion dispose de toutes les autorisations d’exploitation de la centrale, Symbion a remis à la JIRAMA des copies des polices d’assurance en application de ce contrat et c) si le fonctionnement partiel et conforme à la législation ; alors Symbion… »
6.5.2 Suivant réception de la Notification de Réalisation Partielle :
6.5.2.1 la JIRAMA pourra procéder à l’acheminement de la portion de la Centrale qui a été Mise en Service conformément aux procédures de l’Article 8 ; et 6.5.2.2 la JIRAMA, conformément aux dispositions du présent Contrat, commencera à s’acquitter de tous les paiements applicables à cette portion de la Centrale, y compris des Paiements Fixes, des Paiements Variables O&M et des Frais de Fioul, le cas échéant.
Si le 6.5.2.1 est la suite naturelle à la mise en service même partiel de la centrale, le 6.5.2.2 n’est pas acceptable comme cela a été explicité plus haut : « pourquoi acheter un produit dont finance la production ? ».
6.6 Mise en Service Réputée
6.6.1 Pour les besoins de cet Article 6.6, toute référence à une Date d’Exploitation Commerciale Programmée signifie la Date d’Exploitation Commerciale Programmée sans extension pour quelconque évènement ou circonstance qui ferait naître pour Symbion un droit à Mise en Service réputée. Si pour quelconque raison (autre qu’une violation par Symbion de ses engagements au titre du présent Contrat ou d’un autre Projet d’un accord connexe) :
Charabia incompréhensible !
6.6.1.1 (a) les Installation d’Interconnexion de la JIRAMA ne sont pas réalisées au moins quatre-vingt-dix (90) Jours avant la Date d’Exploitation Commerciale Programmée (excluant toute prorogation éventuelle après la date et conformément à ce Contrat ou le Contrat de Concession) (Il faut être cohérent : voir art 6.1), ou bien (b) la JIRAMA ne donne pas entière possession et accès à la Centrale à Symbion, et un tel évènement implique un retard du ou des Test(s) de Mise en Service (Il a déjà été spécifié que JIRAMA ne peut être responsable d’un non accès à la centrale) ; ainsi, à réception d’une attestation du représentant de Symbion visant à noter que la Centrale est ou aurait été (exception faite du retard de Test de Mise en Service tel qu’indiqué plus haut) prêt à subir un test à la Date d’Exploitation Commerciale Programmée, la Centrale est réputé Mis en Service à la Date d’Exploitation Commerciale Programmé et la Centrale sera réputé produire une Capacité Installée de 40 MW ISO pour les besoins des paiements des frais de Capacité à acquitter par la JIRAMA à Symbion ; et 6.6.1.2 du fait de (a) toute action ou inaction de la JIRAMA ou d’une Autorité Gouvernementale incompatible avec les dispositions de cet Accord (y compris toute défaut ou violation), ou du Contrat de Concession et les opérations envisagées par celui-ci (y compris tout incapacité ou refus de la JIRAMA, ou du réseau de recevoir l’énergie) (b) la découverte de contamination dangereuse signifiante préexistante matérielle sur le Site ou tout manquement de la JIRAMA ou tout tiers nommé par la JIRAMA de remédier à cette contamination ou (c) la survenance d’un évènement de Force Majeure Politique, un Test de Mise en Service est repoussé au-delà de quatre-vingt-dix (90) Jours avant la Date d’Exploitation Commerciale Programmée, ainsi, à réception d’une attestation du représentant de Symbion visant à noter que la Centrale est ou aurait été (exception faite du retard de Test de Mise en Service tel qu’indiqué plus haut) prêt à subir un test à la Date d’Exploitation Commerciale Programmée, la Centrale est réputé Mis en Service à la Date d’Exploitation Commerciale Programmé et la Centrale sera réputé produire une Capacité Installée de 40 MW ISO (définie comme les «MW Réputés ») pour les besoins des paiements des Frais Fixes à acquitter par la JIRAMA à Symbion.
Pour conclure sur cet article, force est une fois de plus Symbion n’est jamais responsable de quoi que ce soit et la Jirama doit en toute hypothèse tout supporter y compris l’affirmation que « la centrale aurait été…etc » ; En outre il n’est pas convenable que la JIRAMA doivent être considéré comme responsable des erreurs voire des fautes du concédant.
6.6.2 Si la Centrale est réputé Mise en Service, les tests de Mise en Service seront réalisés à la première occasion possible après ladite Mise en Service réputée et la Capacité Installée sera ajustée en conséquence du test décrit dans ce Contrat. La Centrale ne sera pas réputée Mis en Service dans la mesure où le retard ou le manquement se serait produit indépendamment de la survenance de l’un des évènements mentionnés aux Articles 6.6.1.1 et 6.6.1.2. Symbion fera tout son possible (à l’exclusion de coûts additionnels engagés) pour limiter le retard causé par l’un de ces évènements mentionnés aux Articles 6.6.1.1 et 6.6.1.2.
Pourquoi Symbion par parallélisme ne devrait elle aussi tout son possible….
6.6.3 Si la Capacité Installée de la Centrale lors des tests de Mise en Service après que la Centrale ait été réputée Mis en Service s’avère inférieure aux MW Réputés, alors Symbion remboursera la JIRAMA à hauteur de (i) la différence, le cas échéant, entre les MW Réputés et la Capacité Installée divisée par les MW Réputés; multiplié par (ii) les Frais Fixes totaux payés entre la date de Mise en Service Réputée et la date à laquelle les tests de Mise en Service se déroulent.
Pourquoi ne pas écrire tout simplement « la JIRAMA ne règlera que les MW effectivement livrés. », en réalité Symbion entant faire supporter l’intégralité des frais de la centrale ! Alors même qu’elle n’est pas en état de respecter sont obligation de fournir 40MW !
6.6.4 Si, du fait d’un retard indiqué aux Articles 6.6.1.1 ou 6.6.1.2, la Date d’Exploitation Commerciale ne correspond pas à la Date d’Exploitation Commerciale Programmée, la JIRAMA indemnisera Symbion en ce qui concerne (i) les charges réelles et documentées de démobilisation et remobilisation du personnel de Symbion, les cocontractants O&M et tout autre cocontractant mobilisé pour la Mise en Service et (ii) pour tous les autres coûts justifiés dus aux entrepreneurs.
L’affaire est entendu la JIRAMA doit toujours payer quoi qu’il arrive même sa responsabilité ne peut être mise en cause.
6 MISE EN SERVICE ET DATE D’EXPLOITATION COMMERCIALE
6.7 Disponibilité Présumée
6.7.1 Si à quelconque moment après la Date Effective Symbion est empêché de fournir la
Production Nette d’Energie à la JIRAMA du fait :
6.7.1.1 du non-acheminement par la JIRAMA à Symbion que ce soit ou non dans le cadre de ses obligations statutaires en tant qu’opérateur du système ; ou 6.7.1.2 de la réception d’instructions inverses de la part de la JIRAMA, que ce soit ou non dans le cadre de ses obligations statutaires en tant qu’opérateur du système, à l’exception toutefois des instructions prodiguées en conformité avec les Pratiques Opérationnelles Prudentes, visant à assurer la sécurité et l’intégrité du Système Réseau et de la Centrale, (chacun étant dénommé un « Evènement Interruptif »), la Production Nette d’Energie qui aurait été autrement générée par la Centrale et rendu disponible pour la JIRAMA, calculée conformément aux dispositions de l’Article 4 (Calendrier de Paiement) sera « Réputée Disponible » et sans préjudice de toute disposition contraire du présent Contrat, à l’exception d’un Evènement de Force Majeure, la JIRAMA procèdera à des Paiements Fixes et Paiements d’Energie à Symbion correspondant à Production Nette d’Energie Réputée Disponible conformément à l’Annexe 4.
A quoi correspond le « non-acheminement par la Jirama » on aimerait le savoir pour savoir de quoi il s’agit. En réalité seule la JIRAMA est toujours responsable même si ne sait pas de quoi et devra en toute occurrence payer pour un produit qui n’est pas livré !
7 DECLARATIONS ET GARANTIES
7.1 La JIRAMA Déclare et Garantit
La JIRAMA déclare et garantit à Symbion qu’à la Date Effective :
7.1.1 Elle dispose du pouvoir de conduire son activité et de s’engager dans et réaliser les obligations contenues au Contrat ;
7.1.2 elle a dûment examiné, compris et négocié les termes de ce Contrat avec Symbion ;
7.1.3 ce Contrat fut dument approuvé, signé et délivré par elle et constitue pour elle des obligations légales, valides pleinement exécutoires et opposables à la JIRAMA conformément à ses dispositions ;
« Il est certain que le négociateur de la Jirama n’a pas compris grand-chose à ce contrat d’ « adhésion » et d’évidence n’a rien négocié dans l’intérêt de cette société d’Etat. Il est évident que la JIRAMA n’a jamais pu délivrer ce « torchon » imposé par Symbion.
7.1.4 la signature, la délivrance et la réalisation de ce Contrat ne constitue et ne constituera pas une violation d’une quelconque loi, d’un jugement, décret, règlement ou décision judiciaire, ou d’une autorité gouvernementale ou un arbitre ayant compétence ou s’y rapportant ou en lien avec ses actifs ou activités ;
7.1.5 il n’existe pas de jugement en cours ou enquête, action, réclamation, poursuite, arbitrage ou procédure administrative à son encontre pendante devant un tribunal, une autorité gouvernementale ou un arbitre ayant juridiction susceptible d’affecter substantiellement ou négativement les conditions financières ou son exploitation ou encore de réaliser ses obligations dans le cadre du Contrat ou bien qui remettrait en cause la validité ou l’opposabilité du Contrat ;
Cette clause est simplement absurde, d’autant que les « professionnels » de Symbion on du d’évidence s’informer au préalable de la capacité de la JIRAMA de contracter, mais pourquoi pas.
7.1.6 elle n’affiche aucun manquement à aucun des contrats auxquels elle est partie, aucun défaut relatif à ses obligations financières et techniques susceptible de produire des conséquences négatives substantielles quant à la réalisation des obligations dans le cadre du présent Contrat ; et
7.1.7 aucune information transmise dans le cadre de ce Contrat contient des inexactitudes factuelles ou omet de faire état de faits pouvant impacter négativement la mise en œuvre de droits ou remèdes de l’autre partie ou qui aurait été nécessaire pour formuler les déclarations ou garanties aux présentes.
Idem que dessus.
7.2 Déclarations et Garanties de Symbion
Symbion déclare et garantit à la JIRAMA qu’à la Date Effective :
7.2.1 elle est dument immatriculée, dispose d’une existence légale et satisfait à toutes les exigences requises du fait de la loi de son exploitation ou de son immatriculation ;
Le présent est incorrect puisque pour obtenir la concession d’outillage public cette société doit exister juridiquement préalablement, mais peut importe. Cette rédaction renforce l’opinion selon laquelle Symbion SA n’est qu’une fiction, le réel « partenaire » et une personne soumise au droit du Delaware.
7.2.2 elle dispose du pouvoir de conduire son activité et de s’engager dans et réaliser les obligations contenues au Contrat et les autres Projets en lien avec le Contrat ;
7.2.3 ce Contrat fut dument approuvé, signé et délivré par un représentant de Symbion et constitue pour Symbion des obligations légales, valides pleinement exécutoires et opposables à Symbion conformément à ses dispositions ;
7.2.4 la signature, la délivrance et la réalisation de ce Contrat et tout autre Projet en lien, ne constitue et ne constituera pas une violation ;
7.2.4.1 d’une quelconque loi, d’un jugement, décret, règlement ou décision judiciaire, ou d’une autorité gouvernementale ou un arbitre ayant juridiction pour Symbion ou s’y rapportant ou en lien avec ses actifs ou activités ;
7.2.4.2 des statuts de Symbion ou autre document constitutif ;
7.2.5 à sa connaissance, il n’existe pas de jugement en cours ou enquête, action, réclamation, poursuite, arbitrage ou procédure administrative à l’encontre de Symbion pendante devant un tribunal, une autorité gouvernementale ou un arbitre ayant juridiction susceptible d’affecter substantiellement ou négativement les conditions financières ou son exploitation ou encore de réaliser ses obligations dans le cadre du Contrat ou de tout autre Projet connexes ou bien qui remettrait en cause la validité ou l’opposabilité du Contrat ou de tout autre contrat relatif à d’autres Projets ; et
7.2.6 elle n’affiche aucun manquement à aucun des contrats auxquels elle est partie, aucun défaut relatif à ses obligations financières et techniques susceptible de produire des conséquences négatives substantielles quant à la réalisation des obligations de Symbion dans le cadre du présent Contrat ou de tout autre contrat relatif à d’autres Projets.
Une série de dispositions inutiles.
8 EXPLOITATION ET MAINTENANCE DE LA CENTRALE
8.1 Acheminement par la JIRAMA
8.1.1 Notification de Capacité Disponible Déclarée
8.1.1.1 A compter de la Date d’Exploitation Commerciale et pas plus tard que la période arrêtée pour la déclaration de Capacité Disponible dans le Code Réseau pour un Jour, sauf autrement convenu par les Parties (« Date Limite de Déclaration »), Symbion informera la JIRAMA de la Capacité Disponible déclarée pour chaque heure de ce Jour conformément aux procédures décrites pour une telle déclaration dans le Code Réseau ou bien tel qu’autrement convenu par les Parties (« Capacité Déclarée Disponible »).
Sous un tel titre on s’attendrait à un texte relatif aux obligations de Symbion, il n’en est rien, sauf un peu dans un second temps. Il est vrai que dans la section relative aux conventions de lecture, nous savons que les titres n’ont aucune signification ! (une preuve de plus de l’insanité du, des rédacteurs et autres traducteurs).
Sous le sous titre : « 8.1 Acheminement par la JIRAMA » On trouve une « obligation » d’information de Symbion sur la capacité de la centrale.
8.1.1.2 La Capacité Déclarée Disponible n’excèdera pas la Capacité Installée ajustée en fonction des écarts attendus dans les Conditions de Référence du Site, moins les réductions inhérentes aux Arrêts Programmés, Arrêts Forcés et Arrêts à Court-Préavis, tels que définis à cet Article 8.
Que dire de cette évidence déjà formulée plus haut.
8.1.1.3 Symbion informera la JIRAMA de toute modification raisonnable de la Capacité Disponible Déclarée pour chaque heure dans un délai d’au moins soixante (60) minutes préalablement à cette heure. Délai particulièrement bien court sauf problème de sécurité d’urgence et non prévisible en raison des délais par ailleur imposés à la JIRAMA !
8.1.1.4 Si Symbion ne produit pas cette information avant la Date Limite de Déclaration, la Capacité Disponible Déclarée pour chaque heure de ce Jour sera réputé être équivalente à la Capacité Disponible Déclarée pour l’heure correspondante du dernier Jour précédent pour lequel la notification est formulée.
Cette disposition est absolument inadmissible est relève d’une incompétence « crasse » ou d’une volonté de « tromperie » : on ne peut pas fournir ce qui es promis donc on considère que ce qui est fourni est équivalent à la fourniture normale ! Et on n’a donc que faire des instruments de mesure et autres compteurs, surtout s’ils de nature à conduire à des réductions des facturations de Symbion!
8.2 Instructions d’Acheminement
8.2.1 Agissant à tout moment en tant qu’Opérateur Prudent et Raisonnable, conformément aux procédures relatives aux Instructions d’Acheminement décrites à l’Article 8.2, la JIRAMA est en droit de procéder à l’Acheminement de la Centrale jusqu’à sa Capacité Disponible Déclarée.
8.2.2 Avant le début de chaque Jour, la JIRAMA communiquera à Symbion ses exigences fermes, heure par heure, en terme de Capacité pour ce Jour et également provisoirement pour le Jour suivant (« Instructions d’Acheminement »), conformément aux procédures décrites en matière d’Instructions d’Acheminement dans le Code Réseau ou autrement convenu par les Parties ; étant entendu que les Instructions d’Acheminement :
Mais quel est le délai de prévenance : 5’ ?
8.2.2.1 doivent respecter le Code Réseau et les Limites Techniques ; et 8.2.2.2 ne doivent pas exiger une Capacité supérieure à la Capacité Disponible Déclarée prévalant alors.
Une évidence, mais quel style !
8.2.3 Si la JIRAMA ne communique pas les Instructions d’Acheminement dans le temps imparti à l’Article 8.2.2, les Instructions d’Acheminement du Jour précèdent seront réutilisées. Les exigences fermes sont opposables à la JIRAMA, à condition que Symbion ne fasse pas de rétention de consentement déraisonnable lorsque la demande de la JIRAMA est raisonnable en cas de modification de ses exigences.
On ne connaît toujours pas le temps imparti, quelles sont les exigences fermes…
8.2.4 La JIRAMA déterminera les Instructions d’Acheminement entre autres à partir de la distribution des besoins totaux en énergie de la JIRAMA parmi les diverses sources en vue d’optimiser la sécurité, la fiabilité et le système économique, eu égard aux coûts incrémentiels générés, aux coûts d’achat incrémentiels d’énergie, de pertes de transmission additionnelles, chargement ou autres considérations opérationnelles déterminées à la seule discrétion de la JIRAMA.
A partir et le système économique on ne comprend plus rien.
8.2.5 La JIRAMA informera Symbion d’une révision des Instructions d’Acheminement au plus tard soixante (60) minutes (ou un délai plus long lorsque requis par le Code réseau) avant le commencement de chacune des heures à laquelle cette révision s’applique.
Est-ce à dire que le délai d’une heure et le délai général pour comprendre cet article 8.2 ?
8.2.6 Symbion informera la JIRAMA chaque fois qu’une Instruction d’Acheminement implique ou aurait impliqué qu’une partie de la Centrale soit exploitée au-delà des Limites Techniques et la JIRAMA modifiera les Instructions d’Acheminement en fonction.
Cela signifie-t-il que la JIRAMA ne connaîtrait pas la capacité de la centrale qui est de 40MW ? Ou plus exactement que l’engagement de Symbion de fournir 40 MW n’est qu’un leurre ; c’est en effet ce que laisse entendre la « globalité de ce contrat ».
8.3 Exploitation par Symbion
8.3.1 Symbion contrôlera et exploitera la Centrale conformément aux pratiques applicables à un Opérateur Raisonnable et Prudent.
8.3.2 Symbion se conformera et exploitera la Centrale de telle manière à prendre en compte les Instructions d’Acheminement de la JIRAMA conforment à l’Article 8.2.2
8.3.3 Sous réserve des spécifications minimales fonctionnelles qui seront indiquées en Annexe 1 (« Spécifications Minimales Fonctionnelles ») et des Limites Techniques, Symbion exploitera et maintiendra la Centrale de manière à ne pas générer d’effet négatif matériel sur le niveau de voltage de la JIRAMA, les ondes de tension ou le système de transmission.
En d’autres termes Symbion n’assurera jamais la production de 40MW objet même du contrat ! Cet opérateur ne s’engage que sur un minimum fixé en annexe !
8.4 Exploitation par la JIRAMA
8.4.1 La JIRAMA contrôlera et exploitera le Système Réseau conformément aux pratiques applicables à un Opérateur Prudent et Raisonnable.
8.4.2 Sous réserve du Code Réseau, JIRAMA exploitera et maintiendra le Système Réseau de telle sorte à ne pas induire que la Centrale de Symbion soit exploité hors des Limites Techniques.
En d’autres termes la JIRAMA accepte que Symbion ne soit pas à même de fournir les 40MW promis et donc de limiter ses demandes aux limites fixées par Symbion à raison de son incapacité à fournir ce qui est l’objet même du contrat à savoir la fourniture de 40 MW ! Cet clause est révélatrice que Symbion n’entend en aucun cas être responsable de son incapacité à remplir ses obligations à savoir fournir 40mW alors qu’il serait titulaire d’une concession d’outillage public dont la fonction est la production de 40MW ! Le parasite sait prendre ses précautions, mais trop vouloir se protéger de son dol, de sa turpitude, c’est prendre son contractant comme un crétin ou pourquoi pas comme un complice de ses abus de confiance, de son escroquerie.
8.5 Protection
8.5.1 Conformément aux Spécifications Fonctionnelles Minimum et aux Limites Techniques, Symbion installera un équipement de protection dans la Centrale et la JIRAMA en installera un dans la Sous-Station.
8.5.2 Agissant en tant qu’Opérateurs Prudents et Raisonnables, les Parties accepteront les valeurs et caractéristiques de l’équipement de protection et, sous réserve des Spécifications Fonctionnelles Minimum et des Limites techniques, elles coordonneront les paramétrages de cet équipement. Aucune Partie ne saurait procéder aux modifications des paramétrages sans avoir obtenu l’accord préalable écrit de l’autre Partie.
On continue dans la vulgaire connerie, qui arbitrera au plan strictement scientifique ou plus prosaïquement de la technique élémentaire en la matière au cas d’appréciations divergentes ?
8.6 Arrêts Programmés
8.6.1 Symbion communiquera à la JIRAMA son choix de calendrier relatif aux périodes d’Arrêt Programmé et la JIRAMA confirmera par écrit si les souhaits de Symbion sont acceptables ou pas dans le cadre temporel et procédural prévu en matière de planification des arrêts dans le Code Réseau, ou autrement convenu par les Parties.
8.6.2 Sous réserve des Limites Techniques et des normes applicable à un Opérateur Prudent et Raisonnable, Symbion ne planifiera pas d’Arrêts Programmés durant les mois de pointe tels que notifiés en accord avec cet Article («Mois de Pointe ») sans accord écrit de la JIRAMA, lequel accord ne sera pas retenu ou retardé sans raison valable. La JIRAMA pourra désigner de nouveaux Mois de Pointe en informant Symbion par écrit au moins six (6) Mois avant le prochain Jour pendant lequel Symbion doit soumettre sa proposition de calendrier de périodes d’Arrêts Programmés conformément à l’Article 8.6.1 ; à condition cependant que la JIRAMA ne désigne pas plus de trois (3) Mois pour chaque Année en tant que Mois de Pointe ; et en outre pourvu que la JIRAMA ne désigne pas plus de deux (2) Mois consécutifs comme Mois de Pointe sans accord préalable de Symbion.
Si le 8.6.1 est raisonnable et conforme aux pratiques de régulation, la seconde partie du 8.6.2 est par contre absurde et fait fi d’un calendrier prenant en compte la variation des besoins à raison des saisons. Les limitations à trois mois des périodes de pointe sur les 12 que comptent une année et la limitation à deux mois consécutifs sont révélatrices d’une incapacité pour Symbion de fournir les 40MW en continu sur l’année ! En outre cette absence de souplesse est spécialement inadmissible de la par d’un « professionnel ».
8.6.3 Si la JIRAMA n’accepte aucune des périodes d’Arrêt Programmé, la JIRAMA informera Symbion de la période pendant laquelle la JIRAMA estime que ces Arrêt Programmés (inacceptables) pourront être reprogrammés. Cette nouvelle période de programmation devra se tenir dans un délai le plus rapproché possible de la période souhaitée et devra être conforme aux Limites Techniques et aux normes applicables à un Opérateur Prudent et Raisonnable et aux recommandations du fabricant des diverses parties de l’Equipement et sa durée sera égale à celle initialement souhaitée. Si la JIRAMA ne s’oppose pas à une Arrêt Programmé ou ne propose pas une période alternative dans un délai de trente (30) Jours à compter de la réception de la demande de programmation des Arrêts Programmés par Symbion, alors Symbion pourra programmer et conduire ces Arrêts Programmés tel qu’initialement souhaité.
RAS
8.6.4 Sans préjudice de toute disposition contraire au présent Contrat, la JIRAMA ne sollicitera pas de Symbion une programmation d’un Arrêt Programmé hors du cadre des Limites Techniques ou en violation des normes applicables à un Opérateur Prudent et Raisonnable ou des recommandations du fabricant d’un des composants de la Centrale.
8.6.5 La JIRAMA pourra, moyennant un préavis écrit d’au moins soixante (60) Jours, et au moment de l’acceptation du paiement des coûts accrus, le cas échéant, à Symbion, demander à Symbion de reprogrammer un Arrêt Programmé préalablement accepté ou réputé accepté selon les Articles 8.6.1 to 8.6.3; à condition que la JIRAMA ne demande pas que (i) une seule période d’Arrêt Programmé soit divisée en deux (2) ou plusieurs périodes sans compensation de Symbion pour les coûts additionnels engagés de ce fait ; (ii) la période programmée soit plus courte que la période initialement prévue ou (iii) un Arrêt Programmé soit reporté dans un délai inférieur à vingt (20) Jours à compter de la notification donné à Symbion. Dans la mesure où la période reprogrammée par la JIRAMA satisfait aux exigences de cet Article 8.6.5, Symbion devra planifier à nouveau l’Arrêt Programmé conformément à la demande de la JIRAMA.
RAS, sauf que le délai de prévenance de 60 jours devrait être ramené à 30 jours, voire 20.
8.6.6 Sans préjudice de la fixation de la date d’un Arrêt Programmé mentionné à l’Article 8.6, Symbion pourra solliciter une reprogrammation de l’un quelconque des Arrêts Programmés sous réserve d’avoir notifié la JIRAMA au moins quinze (15) Jours Ouvrables en avance. La JIRAMA répondra à une telle demande dans un délai de cinq (5) Jours Ouvrables sans retenir de manière irraisonnable son accord, le retarder ou y associer de conditions.
Le délai de 15 jour est déraisonnable, il y à lieu d’harmoniser avec le 8.6.5
8.6.7 Toute reprogrammation en conformité avec l’Article 8.6 devra être réalisée sans distinction négative par la JIRAMA entre la Centrale et toutes les autres usines produisant de l’énergie (ou étant disponible) pour le Réseau JIRAMA.
8.6.8 La JIRAMA mettra tout en œuvre afin de coordonner son programme de maintenance en ce qui concerne les Installations d’Interconnexion avec les Arrêts Programmés approuvés de telle sorte à minimiser les désagréments dans l’exploitation de la Centrale.
RAS
8.6.9 A compter de la Date d’Exploitation Commerciale, Symbion ne programmera pas plus de mille trois cent (1300) Heures-Centrale d’Arrêts Programmés Durant une Année Contractuelle.
Soit 55 jours d’arrêt de livraison.
8.7 Arrêts Court-Terme
Lorsque les circonstances exigent un Arrêt Court-Terme, Symbion informera la JIRAMA de ces circonstances ainsi que du début et de la durée estimative de l’Arrêt Court-Terme.
La JIRAMA autorisera Symbion à procéder à un Arrêt Court-Terme à un moment convenu entre les Parties sous réserve des Limites Techniques, des normes applicables à un Opérateur Prudent et Raisonnable ainsi que des recommandations des fabricants des diverses composants de la Centrale.
RAS
8.8 Arrêts Forcés
Symbion est tenu de conserver trace et de déclarer tout incident résultant eu un Arrêt Forcé, qu’il s’agisse du moment, de la date, de la durée ou de sa cause ainsi que des actions adoptées pour y remédier afin de remettre la Centrale en état normal.
RAS
8.9 Urgences
8.9.1 Dans le cadre des Limites Techniques et des Spécifications Fonctionnelles Minimum, Symbion respectera les procédures d’Urgence contenues au Code Réseau ou autrement convenues entre les Parties.
8.9.2 En cas d’Urgence et à la demande de la JIRAMA, à condition que le Système Réseau soit apte de supporter la puissance, Symbion fournira ladite énergie pouvant être générée par la Centrale dans le cadre des Limites Techniques et Spécifications Fonctionnelles Minimum. Si la Centrale subit un Arrêt Programmé ou un Arrêt Court-Terme et que cet Arrêt Programmé ou Arrêt Court-Terme intervient concomitamment à une Urgence, Symbion mettra raisonnablement tout en œuvre afin de reprogrammer un Arrêt Programmé ou Arrêt Court-Terme ou bien si un Arrêt Programmé ou un Arrêt Court-Terme a démarré, pour expédier la réalisation des travaux visant à reprendre la fourniture d’électricité au plus vite.
RAS
9 FACTURATION ET PAIEMENT
9.1 Frais Fixes
À compter de la Mise en Service Partielle de la Capacité Installée et jusqu’ à la date d’Exploitation Commerciale, la JIRAMA paiera pro-rate à Symbion des Frais Fixes pour chaque Mois Contractuel au plus tard à la Date d’Echéance indiquée sur la Facture correspondant à ce Mois Contractuel.
À compter de la date d’Exploitation Commerciale, la JIRAMA paiera à Symbion la totalité des Frais Fixes pour chaque Mois Contractuel au plus tard à la Date d’échéance indiquée sur la Facture correspondant à ce Mois Contractuel.
9.2 Frais O&M Variables
Pendant et après la Période de Test, la JIRAMA paiera à Symbion des Frais O&M Variables pour chaque Mois Contractuel au plus tard à la date d’Echéance indiquée dans la Facture correspondant à ce Mois Contractuel.
9.3 Autres tarifs (y compris Coûts de Fioul)
JIRAMA s’acquittera auprès de Symbion des Frais Intermédiaires, des Frais Additionnels et des Coûts de Fioul spécifiés à l’Annexe 4.
Force est de s’interroger sur l’utilité de Symbion, puisque la jirama supporte directement l’intégralité des coûts de fonctionnement de la centrale. Symbion n’est donc qu’un service de facturation inutile dont d’évidence la JIRAMA pourrait se passer et la société nationale est certainement à même et à moindre coût d’assurer la gestion et la conduite de cette centrale. Dès-lors comme cela a été affirmé plus haut on ne peut avoir qu’une certitude : Symbion n’est qu’un parasite dans le domaine de la production et de la distribution d’électricité à Madagascar.
9 FACTURATION ET PAIEMENT
9.4 Monnaie des paiements
9.4.1 Tous les montants dus au titre du présent Contrat seront payables en Ariary.
RAS
9.4.2 Chaque facture sera libellée en Dollars et en Ariary, étant entendu que le montant en Ariary indiqué sur chaque facture sera calculé en établissant la moyenne du taux de change « sell » publié par la BFV Société Générale (ou toute autre banque commerciale acceptable par Symbion) du mois de facturation. S’il s’avérait que ce taux de change n’était pas disponible, Symbion sera en droit d’utiliser un taux de change de remplacement reflétant, de l’avis de Symbion, le taux de change réel de Symbion (entre les Dollars et l’Ariary) pour le mois en question.
9.4.3 La facture sera réglée par la JIRAMA en Ariary, sous réserve des ajustements calculés conformément aux dispositions suivantes de cette Clause 9.4 (Monnaie des paiements).
9.4.4 Suite au paiement d’une facture versé dans un compte en monnaie locale tel que prévu ci-dessus, la somme en Ariary versée dans le compte en monnaie locale sera changée en dollars américains et déposée dans le compte en dollars américains de Symbion dans un compte bancaire à Madagascar.
9.4.5 L’écart entre le taux de change réel correspondant et le taux de change réel réalisé par Symbion (en tenant compte du taux réel utilisé et de tous les frais, charges et retenues connexes), par rapport à tout montant correspondant équivalent en Ariary, sera calculé par Symbion. Un rapprochement sera effectué sur chaque facture émise selon lequel un rajout ou une retenue sera opéré, afin de compenser le gain ou la perte qui résulterait du change d’Ariary en dollars américains (un « Rapprochement ») depuis la date du dernier rapprochement.
En d’autres termes le 9.4.1 n’est que verbiage, puisque la réalité est que les règlements ne s’effectuent qu’en équivalent Dollar et à un taux de change qui peut être fixé unilatéralement par Symbion. Il faut en outre noter que les risques de change sont supportés par la seule JIRAMA !
Ce 9.4 n’est de toute évidence inacceptable pour les raisons suivantes (et ce sans prendre en considération la souveraineté de l’Etat Malgache) les « opérateurs » sont régis par le droit de la Grande Île, ils n’interviennent pas sur un marché international et ne sont donc pas soumis à un risque de perte de change, par conséquent toutes les opérations monétaires ne peuvent en ce qui concerne ce contrat que s’effectuer dans la monnaie qui a cours légal à Madagascar. Si Symbion veut changer ses Ariary en dollars, libre à lui dans le respect de la législation applicable et il lui appartient de subir le taux de change des jours d’achat des $ USD ainsi que les frais, autres commissions bancaires et taxes applicable à l’achat de devises.
Il ne saurait être question pour la JIRAMA société d’Etat d’être complice d’une spéculation à la baisse sur l’Ariary. La défiance de Symbion dans la monnaie nationale n’est pas acceptable.
9.5 Factures
Les Parties liront ensemble le Système de Mesure Primaire le dernier Jour Ouvrable de chaque Mois Contractuel à 10h00 environ ; étant entendu que si la JIRAMA n’est pas représentée, la lecture de Symbion sera toutefois réputée valide. A tout moment après ce relevé, Symbion sera habilité à émettre une facture à la JIRAMA, accompagnée des documents justificatifs nécessaires à l’émission de la facture. La JIRAMA paiera le montant dû à chaque Facture avant la Date d’échéance de la Facture.
Donc on prend en compte un compteur dans la centrale et pas le compteur du point de livraison à savoir celui de l’interconnexion ! Une anomalie de plus, en outre les compteurs sont aussi des enregistreurs qui sont à même d’indiquer, d’enregistrer et conserver la trace des livraisons.
9.6 Paiement en Retard
Si quelconque montant dû en vertu de cet Article 9 reste impayé à la date d’Echéance, des intérêts seront dus à compter de la date d’Echéance jusqu’à paiement complet, à un taux d’intérêt égal au Taux d’Intérêt plus deux pourcent (2%).
Si l’on se réfère à la section « définitions », il d’agit du taux le plus élevé préférentiel plus 5% au quel on ajoute ici 2%. Il s’agit donc d’une clause pénale qui ne peut économiquement être justifié ; en raison de la nature de pénalité exorbitante elle n’est pas acceptable, de plus et en raison du fait que les règlements s’effectuent en équivalent dollars avec un taux de change à la discrétion de Symbion l’Etat Malgache maître de la JIRAMA ne saurait autoriser les dirigeants de cette société d’Etat à signer un tel contrat. La première mesure à prendre serait de ne pas confier la concession de cette centrale à Symbion.
9.7 Lettre de Crédit de la JIRAMA
9.7.1 Au plus tard trente (30) Jour après la Date Effective, la JIRAMA fournira à Symbion une lettre de crédit irrévocable (« LdC ») (couvrant tous les renouvellements et avenants éventuels, confirmé par la banque de Symbion, la « Lettre de Crédit de la JIRAMA ») établie sur le modèle de l’Annexe 8, émise par un Etablissement de Crédit Réputé pour un montant, en Dollars, égal à quatre (4) Mois du montant cumulé des (i) Frais Fixes, (ii) Frais Variables O&M, (iii) Coûts du Fioul et (iv) TVA, en tout état de cause calculé a 40 MW ISO et ajusté en accord avec le présent Contrat, étant entendu que les Coûts de Fioul pour les besoins de cette clause seront notifiés par Symbion à la JIRAMA de temps à autre, en fonction de l’évolution du coût du Fioul (le «Montant LdC Requis »). La Lettre de Crédit de la JIRAMA sera payable en Ariary et la JIRAMA devra s’assurer que le montant en Ariary de la Lettre de Crédit de la JIRAMA sera, a tout moment, équivalent au Montant LdC Requis, exprimé en Dollars. Si un tirage est réalisé dans le cadre de la Lettre de Crédit de la JIRAMA, la JIRAMA s’engage à ce que le montant tiré soit réalimenté dans le cadre du Montant LdC Requis dans les trente (30) Jours qui suivent un tel tirage. Un tiers pourra bénéficier de Lettre de Crédit de la JIRAMA à la demande de Symbion (y compris à titre partiel). Le montant disponible à tirer dans le cadre de la Lettre de Crédit de la JIRAMA devra, à tout moment de la Durée, être au moins égal au Montant LdC Requis (ajusté en accord avec le présent Contrat), y compris suite à un tirage pendant la période couverte.
9.7.2 Si l’émetteur de la Lettre de Crédit de la JIRAMA cesse d’être un Etablissement de Crédit Réputé ou n’est plus apte à exercer son activité à Madagascar, alors dans un délai de quinze (15) Jours, la JIRAMA substituera à sa propre charge une autre Lettre de Crédit de la JIRAMA répondant aux critères de l’Article 9.7.1.
9.7.3 Symbion aura droit de faire appel à Lettre de Crédit de la JIRAMA sans avis préalable de la JIRAMA pour tout paiement dû à Symbion qui est en souffrance d’au moins 1 jour (y compris paiement pour l’achat de la Centrale en cas de résiliation du présent Contrat).
Différend en matière de Factures9.7.4 En cas de litige afférent à une Facture, (a) la JIRAMA notifiera Symbion du montant en souffrance, (b) le montant non contesté sera quant à lui payé en conformité avec l’Article 9, (c) le montant contesté sera payé par la JIRAMA sur un compte séquestre générant des intérêts ouvert à cette fin par les Parties au sein d’une banque désignée d’un commun accord qui agira comme séquestre, et (d) ledit Différend sera résolu conformément aux Procédures de Règlement des Différends. Jusqu’à résolution du Différend, les fonds tenus sous séquestre ne serviront à aucune autre fin, ne seront pas susceptibles de constituer un prêt dans le cadre des obligations du présent Contrat à l’exception d’une réserve couvrant une obligation contingentée objet du Différend.
Lorsque le Différend est résolu, les montants dus retenus sous séquestre seront libérés et payés à la Partie bénéficiaire, le cas échéant avec des intérêts capitalisés (moins les intérêts générés sur les montant sous séquestre).
9.7.5 La JIRAMA sera responsable pour tous les couts associés avec la Lettre de Crédit de la JIRAMA.
S’il est courant de s’assurer de la solvabilité d’un cocontractant dans le cadre de prestations continues à long ou moyen terme. Les exigences de Symbion sont exorbitantes d’une part en ce qui concerne la monnaie de référence, le choix des établissements financiers intermédiaires et séquestres, l’attribution des éventuels intérêts.
Et le plus inadmissible est que Symbion alors qu’il n’est que concessionnaire de l’outillage public s’arroge le droit de vendre la centrale et de se payer avec les fonds affectés à la lettre de crédit alors qu’il ne saurait disposer de « l’abusus » sur ce bien du domaine de l’Etat de Madagascar !!!
9.8 Erreur de Facturation
9.8.1 En cas d’erreur des montants facturés dans une Facture soumises par Symbion, une telle erreur pourra être rectifiée par Symbion sous un délai de vingt-et-un (21) Jours à compter de la découverte de l’erreur.
9.8.2 Tout montant payé à Symbion par la JIRAMA par erreur sera remboursé à la JIRAMA dans un délai de vingt-et-un (21) Jours. Quelconque montant non payé par la JIRAMA à Symbion en conséquence d’une erreur de facturation devra être facturé par Symbion et payé par la JIRAMA dans un délai de vingt-et-un (21) Jours à compter de la réception de ladite Facture.
On devine dans quel sens les « erreurs » seront commises, comment commettre des erreurs alors qu’il ne s’agit que lire des compteurs excepter en ce qui concerne les charges tant fixes que variable déterminer par La seule Symbion ! Il est à noter que ces erreurs ne sont pas sanctionnées ne serait-ce que par la computation d’intérêt qui par parallélisme devrait être aussi laissé à la discrétion de la JIRAMA.
9.9 Obligations Indépendantes
Les obligations de paiement de la JIRAMA en vertu de cet Article 9 sont distinctes et indépendantes du droit de la JIRAMA de recevoir paiement pour la revente d’une quelconque capacité ou énergie électrique ; et le fait pour la JIRAMA de ne pas recevoir de revenus du fait de la revente de capacité ou d’énergie électrique ne saurait affecter les obligations de la JIRAMA dans le cadre de cet Article 9.
Un oubli certainement volontaire : celui de la force majeur. Il faut noter que ce n’est pas le cas pour les obligations de Symbion ! Mais il est vrai que le texte doit être pris dans sa « globalité ».
10 NORMES D’EXECUTION encore un titre dont on sait l’inintérêt en raison de la section « Convention de lecture ».
10.1 Engagements de Symbion
En satisfaisant à ses obligations au titre du présent Contrat, Symbion s’engage à : 10.1.1 Exploiter et assurer la maintenance de la Centrale en tout point substantiel au regard des Pratiques Industrielles Prudentes ;
10.1.2 Exploiter et assurer la maintenance de la Centrale en tout point substantiel au regard du Code Réseau; et
10.1.3 maintenir en vigueur tous les consentements et autorisations requis par Symbion pour réaliser ses engagements dans le cadre du présent Contrat.
Il n’est fait aucune à une ou des normes sauf « aux pratiques… » qui ont déjà fait l’objet d’observations plus haut. En outre il s’agit d’une obligation de résultat et non pas d’une obligation à raison de ce voudra bien faire Symbion qui ne se sens lié que par une « vague obligation de ce qu’elle pourra produire à raison…. ».
10.2 Engagements de la JIRAMA
En satisfaisant à ses obligations au titre du présent Contrat, la JIRAMA s’engage à : 10.2.1 agir conformément aux Pratiques Industrielles Prudentes et au Code Réseau ;
10.2.2 coopérer avec, à ne pas empêcher ou diminuer les capacités de Symbion à tout temps et par tout moyen possible, de réaliser les objectifs du présent Contrat ;
10.2.3 maintenir en vigueur tous les consentements et autorisations requis par la JIRAMA pour réaliser ses engagements dans le cadre du présent Contrat ; et10.2.4 porter assistance et support à Symbion si besoin dans le cadre des demandes de Consentements ou des demandes en matière de procédures de contrôle des douanes ou d’immigration.
En ce qui concerne les normes voir ci-dessus.
En ce qui concerne l’assistance à Symbion pour l’obtention des « Consentement » on ne peut que s’interroger sur le contenu de cette obligation. Si Symbion importe du matériel, des matières ou choisit de faire travailler des non malagasy, c’est son problème et la JIRAMA société d’Etat n’a pas à s’immiscer dans le fonctionnement des services des douanes et de l’immigration.
11 FORCE MAJEURE
11.1 Définition de la Force Majeure
Pour les besoins du présent Contrat, la « Force Majeure » s’entend de toute circonstance, évènement, condition (ou une combinaison de tous) au-delà du contrôle raisonnable, direct ou indirect, de la partie affectée par la Force Majeure (« Partie Affectée »), mais uniquement dans la mesure où :
11.1.1 cette circonstance, cet évènement ou cette condition, malgré de bonnes diligences, ne pouvait être raisonnablement empêchée ou évitée par la Partie Affectée ;
11.1.2 cette circonstance, cet évènement ou cette condition empêche l’exécution par la Partie Affectée de ses obligations dans le cadre du présent Contrat (à l’exception des obligations de paiement) ; Donc il n’y aura jamais de force majeur en ce qui concerne la JIRAMA, puisqu’en toute hypothèse elle devra payer !
11.1.3 la Partie Affectée a pris toutes les précautions requises et mesures nécessaires en vue de prévenir ou éviter les effets de cette circonstance, cet évènement ou cette condition sur la réalisation de ses obligations dans le cadre du présent Contrat et d’en limiter les conséquences;
11.1.4 cette circonstance, cet évènement ou cette condition ne constituent pas une conséquence directe ou indirecte de la violation ou d’un manquement de la partie Affectée dans le cadre de l’exécution de ses obligations prévues au présent Contrat ou tout autre contrat relatif à un autre Projet ;
11.1.5 cette circonstance, cet évènement ou cette condition ne résulte pas d’une faute ou d’une négligence de la Partie Affectée ; et
11.1.6 incluent les évènements et circonstances suivantes dans la mesure où ils répondent à la définition ci-dessus :
11.1.6.1 Force Majeure Politique ;
11.1.6.2 un « Fait de Dieu » incluant de manière non-exhaustive la foudre, les tremblements de terre, les activités volcaniques, les inondations, les typhons, les tsunamis, les tempêtes, la météo inhabituelle ou extrême, les cyclones, les explosions de gaz marins, les météorites ou les orages ; et
11.1.6.3 épidémies, pestes, famine, maladies, peste ou quarantaines.
Sur ces points voir les observations formulées dans la section « Définitions »
11.2 Devoir de Notifier la Force Majeure
11.2.1 la Partie Affectée, au moment de demander la libération de ses obligations au titre de la Force Majeure à l’Article 11 (Force Majeure), devra notifier l’autre Partie par écrit de la survenance d’un cas de Force Majeure le plus tôt possible et en tout état de cause, dans un délai de sept (7) Jours à partir du moment où la Partie Affectée devient informée du fait que la Force Majeure aura un impact sur l’exécution de ses obligations au titre du présent Contrat.
11.2.2 toute notification réalisée en vertu de l’Article 11.2.1 (Devoir de Notifier la Force Majeure) devra faire état de :
11.2.2.1 la nature des évènements ou circonstances constituants la Force Majeure et faisant l’objet d’une demande de libération au titre du Contrat ;
11.2.2.2 l’effet d’une telle Force Majeure sur la réalisation de ses obligations par la Partie Affectée dans ce Contrat ; et
11.2.2.3 les mesures prises par la Partie Affectée ou qu’elle propose de prendre en vue de réduire les effets de l’impact de la Force Majeure.
11.2.3 pour toute la durée pendant laquelle la Partie Affectée prétend souffrir de la situation de Force Majeure, elle devra fournir à l’autre Partie des rapports réguliers de la situation faisant état :
11.2.3.1 des mesures prises par la Partie Affectée ou qu’elle propose de prendre en vue de réduire les effets de l’impact de la Force Majeure ; et
11.2.3.2 de toute autre information que l’autre Partie pourrait raisonnablement requérir à propos de la requête de la Partie Affectée.
11.3 Devoir de limiter les dommages
11.3.1 Pour toute la durée du cas de Force Majeure objet de la demande, la Partie Affectée devra prendre les mesures nécessaires conformément aux Pratiques Industrielles Prudentes afin de minimiser l’impact et la durée du cas de Force Majeure et de restaurer la capacité de la Partie Affectée à réaliser ses obligations dans le cadre du Contrat aussitôt après la fin de la Force Majeure.
RAS
11.3.2 En ce qui concerne Symbion seulement, si un cas de Force Majeure impacte Symbion, un tel évènement pourra être invoqué uniquement en ce qui concerne une unité ou plusieurs unités touché(es) par un tel évènement et non en ce qui concerne les autres portions de la Centrale non affectées conformément aux Pratiques Industrielles Prudentes.
Pourquoi ne pas évoquer cette question pour la JIRAMA
11.4 Conséquences de la Force Majeure
Sour réserve de l’Article 11.5 (Paiements Durant la Force Majeure), si la Partie Affectée réclame une libération au titre de la Force Majeure conformément à l’Article 11 (Force Majeure), alors la Partie Affectée sera réputée ne pas être en violation de ses obligations dans le cadre du Contrat dans la mesure où cet évènement ou ces circonstances constitutifs d’une Force Majeure empêchent ou retardent la Partie Affectée dans la réalisation de ses obligations. La Date Prévue d’Exploitation Commerciale sera prorogée équitablement en cas de Force Majeure.
11.5 Paiements Durant la Force Majeure
11.5.1 À la survenance d’un cas de Force Majeure de Symbion, pendant toute la durée d’un tel évènement de Force Majeure, la JIRAMA sera tenue de procéder aux paiements au profit de Symbion en qui concerne la Capacité Disponible et l’Electricité livrée à la JIRAMA au Point d’Interconnexion.
Même si ce qui est livré n’est pas exploitable pour la JIRAMA ?
11.5.2 Immédiatement à la survenance d’une Force Majeure de Symbion, pendant toute la durée d’un tel évènement de Force Majeure, Symbion sera tenu de notifier cet évènement à la JIRAMA et de lui déclarer la quantité d’Energie que Symbion anticipe pouvoir produire sur une période donnée (correspondant à la période pendant laquelle Symbion pense être affectée par le cas de Force Majeure) en conséquence du cas de Force Majeure.
11.5.3 Immédiatement à la survenance d’une Force Majeure de la JIRAMA, pendant toute la durée d’un tel évènement de Force Majeure, la JIRAMA sera tenu de procéder aux paiements des Frais Fixes au profit de Symbion en ce qui concerne la Capacité Disponible basée sur le dernier test de Capacité réalisé avant la réalisation du cas de Force Majeure.
11.5.4 La JIRAMA n’est pas en droit d’invoquer la Force Majeure en ce qui concerne ses obligations de paiement conformément au présent Contrat.
Donc la JIRAMA même en cas de force majeur doit payer !
12 ASSURANCE
Symbion devra :
12.1.1 à sa seule discrétion et à sa charge, obtenir et maintenir en vigueur toutes les polices d’assurances typiques de la profession auprès d’un assureur réputé, et avec un degré de couverture généralement accepté pour un producteur d’énergie indépendant conformément aux Pratiques Industrielles Prudentes, dont les polices comporteront des dispositions raisonnables d’un point de vue commercial ;
12.1.2 fournir à la JIRAMA des copies de toutes les polices souscrites par Symbion et démontrer que les primes dues ont bien été acquittée, incluant les renonciations typiques à subrogation et une déclaration de la part d’un courtier en assurance indépendant de renom faisant état du fait que ces couvertures sont conformes aux Pratiques Industrielles Prudentes (i) avant le Date de Mise en Exploitation Commerciale, (ii) annuellement avant chaque anniversaire de la Date de Mise en Exploitation Commerciale, et (iii) à chaque fois que les polices d’assurance seront modifiées ; et
12.1.3 si Symbion ne fournit pas ou ne maintient pas en vigueur les assurances requises par cet Article 12, la JIRAMA sera en droit de souscrire une assurance à la charge de Symbion, à condition que la JIRAMA ait notifié à Symbion avec préavis de vingt (20) Jours son intention d’exercer son droit, à moins qu’une telle notification émane du non-paiement par Symbion des primes d’assurance ; auquel cas la JIRAMA notifiera son intention sous un délai de cinq (5) Jours. Si Symbion ne rembourse pas la JIRAMA à hauteur de ces primes d’assurance dans un délai de sept (7) Jours à compter de la notification, la JIRAMA sera en droit de recevoir le remboursement de ces montants en déduction des montants dus au titre de la facture la plus prochaine jusqu’à ce que les primes d’assurance aient été remboursées en totalité.
Si un tel cas venait à se présenter, la JIRAMA ne saurait se substituer à la partie défaillante et une procédure de mise en déconfiture, faillite devrait être entamée à l’encontre de Symbion et la centrale administrée judiciairement.
Au cas ou la JIRAMA souhaiterait se substituer à Symbion elle devrait être autorisée à saisir le compte en banque en Dollars à hauteur des primes non acquittées et d’au moins le montant des prochaines primes majorées de 10%.
En outre dans une telle hypothèse s’agissant de la préservation de l’outil même non seulement il y aurait lieu de prévoir d’une par que le contrat est rompu du fait de Symbion et d’autre part dans la convention avec le concédant à savoir l’Etat malgache qu’il est mis fin à la concession de plein droit sans que Symbion ne puisse prétendre à quelques dédommagements que se soit.
13 MESURE DU FIOUL ET DE L’ELECTRICITE
13.1 Mesure de l’Electricité
Tous les équipements de comptage utilisés pour mesurer la Production Nette d’Energie conformément à ce Contrat, pour gérer et coordonner l’exploitation de la Centrale seront acquis, détenus, installés et maintenus par Symbion (un « Système de Mesure Primaire »). Toutes les mesures seront réalisées conjointement par les Parties et chacune des Parties désignera un représentant pour réaliser ces mesures. Le Système de Mesure Primaire sera scellé et le sceau rompu conjointement par les représentants de chacune des parties lorsque le Système de Mesure Primaire sera inspecté, testé et ajusté en conformité avec cet Article 13. Le nombre, le type et la localisation du Système de Mesure Primaire seront déterminés ensemble par les Parties conformément au schéma unifilaire présenté par Symbion et approuvé par la JIRAMA.
RAS
13.1.1 Symbion inspectera, testera et calibrera le Système de Mesure Primaire lors de son installation et au moins une fois par Année Contractuelle. Symbion informera la JIRAMA suffisamment en avance afin de lui permettre d’avoir un représentant présent pour assister aux inspections, tests et calibrages. Sur demande écrite de la JIRAMA et en présence de la JIRAMA, Symbion procèdera à des tests, calibrages et inspections additionnelles des outils de comptage dans les quinze (15) Jours qui suivent ladite notification. Le coût réel de cette inspection, ce test et ce calibrage additionnels sera supporté par la JIRAMA à moins que lors de cette inspection, ce test et ce calibrage du Système de Mesure Primaire s’avère inexact pour plus de 2% ; auquel cas, lesdits coûts seront supportés par Symbion.
L’écart de plus de 2% est inadmissible, les compteurs électrique ont une fiabilité quasi absolue et ne demande généralement pas de réglage sauf accident matériel l’écart admissible généralement admis est de 0.5% et au maximum de 1% pour des compteurs particulier d’au maximum 60 A !
13.1.2 La JIRAMA installera et maintiendra en état, à sa charge, les outils de comptage de sauvegarde au Point d’Interconnexion en sus (et à l’identique) du Système de Mesure Primaire (le « Système de Mesure de Sauvegarde »), dont l’installation et la maintenance devront être raisonnablement acceptées par Symbion.
Il appartient au fournisseur de financer et entretenir les compteurs !
13.1.3 Si le Système de Mesure venait à être défectueux ou inexact, que ce soit ou pas dans le cadre des tolérances prévues à l’Annexe 5, la Partie concernée, à ses propres frais, ajustera, réparera, remplacera et/ou recalibrera ce Système de Mesure au plus près possible de l’erreur zéro (0). Avant le démarrage et lors de la réalisation, l’inspection, la maintenance et l’ajustement, la réparation ou le calibrage ou le remplacement d’un composant de ce Système de Mesure, les sceaux sur le Système de Mesure seront détruits et rescellés ensuite en présence des représentants des Parties.
RAS
13.2 Ajustement du fait de l’inexactitude des mesures
13.2.1 Si, du fait d’un test conformément à l’Annexe 5, le Système de Mesure venait à être inexact de plus de la moitié d’un pour cent (0,5%) ou qu’il fonctionne de manière défectueuse, alors la quantité correcte de Production Nette d’Energie livrée à la JIRAMA sur la période pendant laquelle les mesures inexactes seront réalisées, le cas échéant, sera déterminée comme suit. « Contradiction flagrante avec le 13.1.1 ! »
13.2.2 En premier lieu, les lectures du Système de Mesure de Sauvegarde, le cas échéant, serviront au calcul de la quantité exacte de Production d’Energie Nette, à moins que le test du système de sauvegarde, réalisé à la demande d’une Partie, ait lui-même révélé une inexactitude supérieure à la moitié d’un pour cent (0,5%) ou qu’il fonctionne de manière défectueuse.
13.2.3 S’il n’existe pas de Système de Mesure de Sauvegarde ou bien si ce dernier s’avère inexact de plus de la moitié d’un pour cent (0,5%) ou qu’il fonctionne de manière défectueuse, les Parties prépareront ensemble un estimatif de la lecture correcte sur la base des informations disponibles et lignes directrices approuvées par les Parties.
Donc du fait de la défaillance de Symbion qui en qualité de professionnel à l’obligation de s’assurer du bon étalonnage et fonctionnement des compteurs et autres appareils de mesure, la Jirama sera contrainte de passer par un marchandage. Si l’erreur constatée est supérieur à 0.5% la règle veut que la facturation soit rectifiée à raison de l’erreur constater et ce à compter de la période concernée qui commence d’évidence à compter de la facturation précédente.
13.2.4 Si les Parties ne s’accordent pas sur une estimation de la lecture, la JIRAMA procèdera au paiement de Symbion sur la base de sa bonne foi et le cas pourra être avancé par l’une des Parties afin d’être tranché conformément aux Procédures de règlement des Différends.
Il n’est d’évidence pas utile ici de recourir à quelque procédure que ce soit.
13.2.5 La différence entre les paiements précédents par la JIRAMA pour la période d’inexactitude et le montant recalculé sera compensé avec ou ajouté au paiement suivant au profit de Symbion, le cas échéant. Si la période d’inexactitude ne peut être déterminée avec précision, elle sera réputée avoir commencée à la date à mi-parcours entre la date qui révèle l’inexactitude et la date de la dernière mesure acceptée par les Parties. En aucun cas toutefois, un tel ajustement pourra être réalisé pour une période précédant la date le Système de Mesure a été testé pour la dernière fois et s’était avéré exact à hauteur de plus ou moins un demi pourcent (0,5%).
Au moment des tests de certification l’écart ne peut-être que de 0% ! En outre ce texte rend inutile 13.2.4 ci-dessus puisque la règle relative à l’écart de l facturation est déterminée : « Si la période d’inexactitude ne peut être déterminée avec précision, elle sera réputée avoir commencée à la date à mi-parcours entre la date qui révèle l’inexactitude et la date de la dernière mesure acceptée par les Parties. » C’est à ce demander si le rédacteur à l’intelligence de ce qu’il écrit !
13.3 Mesure du Fioul
13.3.1 Equipment de Mesure du Fioul
13.3.1.1 Symbion installera et maintiendra ou fera installé ou maintenir pour son compte un équipement de mesure aux stations de livraison du Fioul en coordination et avec approbation de la JIRAMA. Les spécifications et la localisation des compteurs de Fioul ainsi que le système de comptage associé sont spécifiés à l’Annexe 5. L’équipement de comptage du Fioul sera installé à proximité du tank de stockage du Fioul.
13.3.1.2 Les outils de mesure du Fioul de Symbion seront inspectés, testés et calibrés conformément à l’Annexe 5.
13.3.2 Ajustement en cas d’inexactitude du mesure du Fioul
13.3.2.1 Si pour quelconque raison, le comptage du Fioul principal de Symbion venait à être hors service ou bien venait à faire des enregistrements hors des limites spécifiées, la quantité de Fioul consommée ne peut être certifiée ou comptée du fait de cette lecture, le Fioul consommé durant cette période pendant laquelle les compteurs sont hors-service sera déterminé sur la base des données les plus appropriés en ayant recours la première des méthodes disponibles ci-après énoncées :
Il faut relever qu’il est de la responsabilité à raison de ce13.3 d’assurer la maintenance donc un éventuel remplacement des matériels défectueux, dès lors ce matériel ne peut jamais être réputé hors service, si tel serait le cas, il ne pourrait normalement intervenir que par un acte de malveillance qui lui-même n’est possible que par une défaillance de surveillance de Symbion ou pour cause de force majeur. En outre le livreur dispose nécessairement d’un système de « comptage » qui doit faire foi. Dès lors il ne peut y avoir d’écart de livraison !
13.3.2.1.1 en utilisant la quantité enregistrée par le compteur Fioul de sauvegarde Symbion si l’enregistrement est exact ; ou
13.3.2.1.2 en ajustant l’erreur dans la mesure où l’erreur est vérifiable par calibrage, test ou calcul mathématique.
13.3.2.2 Si les parties ne peuvent se mettre d’accord sur la période réelle pendant laquelle les mesures inexactes ont été réalisées, la période devant être ajustée sera alors la plus courte de (a) la dernière demi-période à compter du dernier test précédent de l’outil de comptage du Fioul ou (b) les cent-vingt (120) Jours immédiatement précédant le test qui a révélé l’inexactitude ou la défectuosité de l’outil de comptage du Fioul.
13.3.2.3 Dans la mesure où la période d’ajustement couvre une période de livraison pour laquelle un paiement a déjà été réalisé par la JIRAMA, la JIRAMA utilisera les mesures corrigées déterminées en vertu des Articles 13.3.2.1 ou 13.3.2.2 pour recalculer le montant dû sur la période d’inexactitude et soustraira ainsi les paiements précédents par la JIRAMA sur cette période des montants ainsi recalculés. Si la différence débouche sur un nombre positif, la différence sera payée par la JIRAMA à Symbion. Si la différence débouche sur un nombre négatif, la différence sera payée par Symbion à la JIRAMA ou à la seule discrétion de JIRAMA, la différence pourra être imputée sur les paiements dus à Symbion par voie de déduction. Le paiement de la différence par la Partie qui doit l’argent devra être effectué dans un délai de trente (30) Jours à compter de la réception de la notification par la Partie débitrice du montant dû, sauf à ce que la JIRAMA opte pour un paiement par voie de déduction.
Sur ce point du 13.3 relatif au fioul, il importe de relever qu’en réalité dans ce contrat la JIRAMA a seul la charge des consommations et « livraisons ». Pour quoi rendre compliqué un circuit pourtant simple et multiplier l’administratif la facturation par Symbion à la Jirama alors que cette société peut tout simplement acquérir directement le carburant et le livrer à Symbion. Ce régime de « double facturation » est tout simplement une connerie, à moins qu’il soit un nouveau moyen de tromperie ?
14 RESPONSABILITE
14.1 Indemnisation
14.1.1 Une Partie invoquant un grief basé sur une violation contractuelle, de garantie, délictuelle ou tout autre point émanant du présent Contrat sera dans l’obligation de prendre toutes les mesures nécessaires pour diminuer les conséquences de la perte survenue en conséquence, pourvu qu’elle puisse agir de la sorte à coût raisonnable et sans désagrément déraisonnable.
Une rédaction lamentable mais RAS.
14.1.2 Sour réserve des dispositions du présent Contrat, dans la mesure de ce qui est autorisé par la Loi, chacune des Parties défendra, indemnisera et exonèrera l’autre Partie et les sociétés affiliées et celles avec lesquelles elle pourrait être en partenariat, ses administrateurs, employés et agents contre toute perte, dommage, réclamation, poursuite, amendes, responsabilité ou autres coûts de procédure, résultant de blessures, mort ou maladie de personne, incluant de manière non limitative les employés de ces entités mentionnées plus haut ainsi que ceux de leurs filiales respectives ou co-contractants, du fait d’un acte ou d’une omission d’une Partie à l’encontre de l’autre Partie en lien avec ce Contrat. Toute indemnisation sera payable en dollars sur une Base Après-Impôt, sans déduction ou compensation. En aucun cas Symbion n’indemnisera la JIRAMA pour des pertes, actions, réclamations ou demandes de paiement formulées, subies ou formulées par la JIRAMA en relation avec l’obtention une énergie de remplacement ou alternative.
Donc Symbion n’est jamais responsable même de ses erreurs, défaut de prudence, dols voir même délits ou crimes de son fait ! et dons n’indemnisera jamais la Jirama. Mais au surplus la JIRAMA devra toujours indemniser et en dollars Symbion.
Cette obligation sans réciprocité est inacceptable.
14.2 Défense en cas de Revendication
14.2.1 Une Partie dispose du droit, mais pas du devoir, de participer à la défense dans le cadre d’une réclamation adressée à l’encontre de l’autre Partie. Charabia mais on arrive à comprendre que les parties n’ont pas d’obligation à participer à la défense de leur cocontractant.
14.2.2 Chaque Partie, aussitôt que possible après la réception de l’acte introductive d’instance à son encontre, communiquera à l’autre Partie tous les détails en sa possession relatifs à l’affaire et portera assistance dans la mesure de son possible afin d’assister l’autre Partie. On en vient au comble de la bêtise celui qui est attaqué doit maintenant apporter assistance à celui qui l’attaque ! Je dis et me contre dit. De surplus on remarque que le rédacteur confond masculin et féminin.
15 CAS DE DEFAUTS ET RESILIATION
15.1 Défauts de Symbion
Les cas suivants sont les défauts de Symbion :
15.1.1 à compter de la Date d’Exploitation Commerciale, si Symbion ne fournit pas une quantité suffisante d’énergie à la JIRAMA dans la mesure où sur une période continue de 365
Jours, l’énergie fournie à la JIRAMA est inférieure à 85% de la portion correspondante de Production Annuelle Nette d’Energie sur la même période ; Donc ne constitue pas une faute de Symbion le défaut de fourniture de moins de 15% et au surplus il faut attendre un an pour constater le défaut de fourniture !
15.1.2 si Symbion (i) dépose auprès du tribunal une demande de nomination d’un administrateur ou curateur concernant tout ou partie substantielle de ses actifs ou (ii) entame des procédures de sauvegarde judiciaire, insolvabilité ou faillite soumises à la juridiction compétente en la matière ; Le système dit de mise en protection judiciaire américain me semble étranger au droit malgache en la matière, mais peut importe. En toute occurrence que la procédure soit ouverte à la demande de Symbion ou non peut importe.
15.1.3 si Symbion n’atteint pas la Production d’Energie Nette dans un délai d’un (1) an après la Date d’Exploitation Commerciale Programmée ; Il n’est pas fait ici mention de la limite fixée au 15.1.1 que faut t-il donc privilégier la limite de 15% visée ci-dessus ou l’obligation de fournir les 40MW ? Ce contrat étant rédigé d’évidence par Symbion, il y a de retenir le seul 15.1.3 ! Le rédacteur doit supporter ses inconséquences rédactionnelles.
15.1.4 le manquement de Symbion quant au paiement des Dommages et Intérêts conformément à l’Article 6.4. sous un délai de trente (30) Jours après la date d’échéance pour un tel paiement ;
15.1.5 si Symbion ne maintient pas en vigueur sa politique d’assurance, telle que requise en vertu du présent Contrat, étant entendu que Symbion sera toujours en droit d’avoir une période de remédiation d’au moins soixante (60) jours pour remédier aux évènements ci-dessus (Ce texte n’est pas acceptable en ce que Symbion est tenu de d’assurer la centrale et que tout défaut de règlement de primes conduit pour le moins à la suspension des garantis au cas de sinistre survenant pendant les périodes non couvertes) et qu’aucun des évènements ci-dessus énumérés ne constitue un Cas de Défaut pour Symbion si un tel évènement :
15.1.6 résulte d’une violation ou d’un défaut émanant de la JIRAMA, du Gouvernement ou d’une Autorité Gouvernementale, en lien avec un contrat portant sur le Projet, incluant le Contrat de Mise en OEuvre et de Concession ; ou 15.1.7 résulte d’un cas de Force Majeure.
Symbion enfonce le clou sur l’absence de possibilité de mise en cause de sa responsabilité !
15.2 Défauts de la JIRAMA
Les cas suivants sont des défauts de la JIRAMA :
15.2.1 si la JIRAMA ne paie pas le montant non disputé (de bonne foi) d’une Facture à la Date d’Echéance de cette Facture, et si son manquement n’est pas remédié dans un délai de trente (30) Jours, la JIRAMA sera réputée avoir failli à ses obligations dans le cadre du présent Contrat ; (pourquoi une différence de traitement 365 jours ou 60 jours pour l’un et seulement 30 pour l’autre un tel déséquilibre n’est pas acceptable.)
15.2.2 si la JIRAMA (i) transfère volontairement tout ou partie de ses actifs au bénéfice de ses créanciers, (ii) dépose auprès du tribunal une demande de nomination d’un administrateur ou curateur concernant tout ou partie substantielle de ses actifs ou (iii) entame des procédures de sauvegarde judiciaire, insolvabilité ou faillite soumises à la juridiction compétente en la matière ;
Une question quel est à ce jour le statut de la JIRAMA ? « Société d’Etat, Service économique et commerciale de l’Etat ou Société commerciale de droit commun ?)
15.2.3 si une procédure non initiée par la JIRAMA est ouverte requérant la liquidation ou la réorganisation de la JIRAMA selon le droit applicable ; et 15.2.3.1 l’assignation initiant la procédure non initiée par la JIRAMA n’a pas fait l’objet d’une opposition en temps voulu ;
Voir l’observation sous le 15.1.1
15.2.3.2 l’assignation initiant la procédure non initiée par la JIRAMA n’est pas déboutée dans un délai de quatre-vingt-dix (90) Jours à compter de son dépôt ;
15.2.4 un curateur intérimaire est nommé pour prendre possession de tout ou partie de la propriété et/ou pour exploiter l’activité de la JIRAMA ou une partie et une telle nomination n’est pas libérée dans un délai de quatre-vingt-dix (90) Jours ;
15.2.5 une décision de décharge aura été émise ;
15.2.6 une ordonnance ou une décision de justice d’une cour ayant juridiction en ce qui concerne la nomination d’un curateur, liquidateur, séquestre ou administrateur de biens ou autre personne habilitée avec des pouvoirs similaires à ceux de la JIRAMA ou bien tout ou partie de ses propriétés auront été nommés et n’auront pas été maintenus ou n’auront pas été démis pendant un délai de quatre-vingt-dix (90) Jours ;
15.2.7 toute autre décharge similaire aura été accordé à la JIRAMA dans le cadre du droit applicable ;
15.2.8 la JIRAMA procède à un transfert au profit de ses créanciers ; ou bien confirme par écrit son incapacité à rembourser ses dettes à échéance ;
Ce charabia, si l’on s’efforce de le comprendre relève, d’une méconnaissance crasse des procédures judiciaire, de l’indépendance des magistrats qui n’ont pas à ce plier à des délais fixés par une société du droit du Delaware.
15.2.9 la privatisation, la vente, la dissolution ou liquidation en conformité avec la Loi de la JIRAMA ; étant entendu qu’aucune privatisation ou vente de la JIRAMA ou de l’une de ses filiales ou encore une réorganisation ou restructuration de la JIRAMA ne saurait constituer un cas de Défaut de la JIRAMA dans la mesure où (i) l’entité bénéficiaire ou les entités sont, de l’avis de Symbion, techniquement et financièrement capable de réaliser les obligations de la JIRAMA dans le cadre de ce Contrat, (ii) l’entité bénéficiaire ou les entités ont repris à leur charge de manière inconditionnelles les obligations assumées par la JIRAMA (passées, présentes et futures) dans le cadre du présent Contrat ;
Il semble donc qu’au jour de la rédaction de ce contrat la JIRAMA relève du droit public et non du droit privé.
Dès-lors il est constant que le cocontractant de Symbion est l’Etat malgache lui-même !
Comment un gouvernement peut-il engager l’Etat Malgache dans un contrat totalement déséquilibré et surtout accepter un transfert des « profit » revenus au profit d’une société opaque régit par un droit particulièrement laxiste. Au surplus l’évasion s’effectuant en dollars contribuera inéluctablement à la Grande Ile a spéculer contre sa propre monnaie. Il ne fat dés lors pas parler de souveraineté.
15.2.10 le manquement de la JIRAMA de procéder au paiement requis (autre que les paiements litigieux de la JIRAMA de bonne foi après Notification à Symbion) d’au moins cent mille dollars (100.000 USD) dans un délai de trente (30) Jours après la Date d’échéance d’un tel paiement ;
15.2.11 (i) la Lettre de Crédit de la JIRAMA, cesse d’être en vigueur, pour quelconque raison, pendant la durée requise à l’Article 9, ou l’émetteur atteste cela par écrit, ou (ii) le montant disponible à tirer dans le cadre de la Lettre de Crédit de la JIRAMA n’est pas recrédité à hauteur du Montant LdC Requis suite à un tirage pendant la période couverte à l’Article 8 ;
15.2.12 l’émetteur de la Lettre de Crédit de la JIRAMA ne répond plus au critère d’un Etablissement de Crédit Réputé et pendant la période couverte à l’Article 8, la JIRAMA n’a pas su présenter une Lettre de Crédit à Symbion émanant d’un Etablissement de Crédit Acceptable ;
15.2.13 la survenance d’un Cas de Défaut du Gouvernement ou tout autre cas de défaut du Gouvernement ou d’une autorité Gouvernementale dans le cadre du Contrat de Concession qui n’aurait pas été résorbée pendant le délai de remédiation applicable ; ou 15.2.14 la JIRAMA ne satisfait pas, de façon substantielle, à ses obligations substantielles telles que prévues au Contrat
15.3 Résiliation du fait d’un Cas de Défaut
15.3.1 A la survenance d’un Cas de Défaut ou, le cas échéant, à l’expiration de la période de remédiation, la Partie non-défaillante peut, de son chef, initier la résiliation de ce Contrat en envoyant une Notification (une « Notification d’Intention de Résilier ») de son intention de résilier le Contrat du fait de la Partie défaillante. Une Notification d’Intention de Résilier devra spécifier de manière suffisamment détaillée le Cas de Défaut ayant conduit à cette Notification.
Répétitions inutiles, sauf à remplir du papier
15.3.2 Suite à l’envoi de la Notification de l’Intention de Résilier, les Parties se consulteront pendant une période de dix (10) Jours Ouvrables dans le cas d’un manquement par une Partie à procéder à un paiement à échéance, et pendant un délai de trente (30) Jours en ce qui concerne quelconque autre Cas de Défaut (ou une période plus longue convenue mutuellement par les Parties), au niveau des étapes à adopter en vue de diminuer les conséquences du Cas de Défaut applicable, prenant en compte toutes les circonstances.
Pendant la période qui suit la transmission de la Notification d’Intention de résilier, la Partie défaillante continuera à entreprendre ses meilleurs efforts pour remédier un Cas de Défaut, et si un tel Cas de Défaut est remédié à quelconque moment avant la transmission de la Notification de Résiliation en vertu de l’Article 15.3.3, alors, la Partie non défaillante n’aura aucun droit de résilier ce Contrat si le Cas de Défaut est remédié.
15.3.3 A expiration de la période de consultation décrite à l’Article 15.3.2 et sauf à ce que les Parties se soient entendues autrement ou si le Cas de Défaut ayant justifié la Notification d’Intention de Résilier venait à être remédié, la Partie ayant adressée la Notification d’Intention de Résilier pourra résilier ce Contrat en envoyant une Notification à l’autre Partie (une « Notification de Résiliation »), par laquelle le Contrat sera immédiatement résilié, sous réserve de la continuation des obligations de procéder aux paiements à la Résiliation tel que mentionné à l’Article 15.5.
Le contrat est résilié mais les Malgaches doivent continuer de payer !
15.3.4 En cas de défauts de paiements de la JIRAMA dans les délais fixés par le présent Contrat ou bien si la Lettre de Crédit de la JIRAMA n’est plus disponible pour quelque raison que ce soit ou bien si le montant disponible à tirer dans le cadre de la Lettre de Crédit de la JIRAMA n’est pas recrédité à hauteur du Montant LdC Requis suite à un tirage pendant la période couverte à l’Article 8, Symbion suspendra la fourniture d’énergie et ce jusqu’au règlement de ses dettes par tous moyens dont le déblocage des fonds consignés par l’Etat actionnaire de la JIRAMA au niveau du trésor malagasy. Pendant cette période de suspension les paiements de puissance continueront à être payés sur la prétention que la Centrale est réputée entièrement disponible et ayant réalisé la puissance minimum de la Centrale.
C’est donc bien le gouvernement qui négocie avec une société dont ce contrat est révélateur de la rapacité au détriment de l’Etat malgache !
15.4 Résiliation pour Cas de Force Majeure Etendue
Si une Partie est libérée de toute ou partie de ses obligations substantielles du fait d’un cas de Force Majeure pour une période d’au moins cent quatre-vingt (180) Jours consécutifs, l’une quelconque des Parties disposera de l’option de résilier ce Contrat en envoyant une notification écrite de résiliation à l’autre Partie ; étant entendu que la JIRAMA ne peut résilier le présent Contrat en cas d’Evènement de Force Majeure Politique.
Donc la Jirama ou plus exactement les malgaches subiront les incuries des politiciens en charge des affaires !
15.5 Achat de la Centrale
15.5.1 A la résiliation de ce Contrat par Symbion conformément à (i) l’Article 15.2 en ce qui concerne un Cas de Défaut de la JIRAMA ou (ii) en ce qui concerne un évènement de Force Majeure, la JIRAMA aura l’obligation d’acheter la Centrale pour un montant égal au Paiement de Résiliation de la JIRAMA défini à la Section 10 de l’Annexe 4. Inadmissible on ne peut vendre un bien dont on n’est pas propriétaire !
15.5.2 Au moment du Paiement de Résiliation par la JIRAMA conformément à l’Article 15.5.1,
la JIRAMA sera réputée acquérir tous les droits, titres et intérêts de Symbion en ce qui concerne la Centrale, libre de tout privilège ou autres droit accordé à une tierce-partie, et Symbion s’assurera que tout tiers procèdera aux désistements ou renonciations ou documents requis afin de rendre effectif le transfert de la Centrale à la JIRAMA.
Ridicule
15.5.3 A la résiliation de ce Contrat par la JIRAMA conformément à (i) l’Article 15.1 en ce qui concerne un Cas de Défaut de Symbion, ou (ii) en ce qui concerne un évènement de Force Majeure, la JIRAMA aura l’obligation d’acheter la Centrale pour un montant égal au Paiement de Résiliation de la JIRAMA défini à la Section 10 de l’Annexe 4.
Inadmissible Symbion est responsable mais c’est la JIRAMA qui doit indemniser !
15.5.4 Au cours de la dix-huitième (18ème) année de la Durée, les Parties reprendront des négociations de bonne foi en vue d’étendre la Durée.
Ridicule, sauf à tomber sur des crétins
15.6 Recours
Aucune Partie ne dispose du droit de résilier ce Contrat autrement que prévu à l’Article 15. L’exercice par une Partie de son droit de résilier le Contrat n’emporte pas pour cette Partie le droit d’exercer d’autres recours que ceux prévus au présent Contrat en conformité avec la loi ou l’équité. Ils sont gonflés pour parler d’équité !
16 LOI APPLICABLE ET LANGUE
Le Contrat est soumis au droit de Madagascar.
Le Contrat est signé en langue anglaise et en langue française, étant entendu que la version anglaise prévaudra.
Il est certain que ce contrat n’est soumis qu’à une loi, celle que Symbion impose.
La langue retenue ne sera pas celle soumise à examen. Symbion ayant certainement conscient que sont traducteur n’a pu que rédiger un torchon inepte. Il n’en demeure pas moins que ce texte en charabia est totalement indigne non seulement au regard de la syntaxe et de la grammaire française, mais aussi par le mépris qu’il montre à l’égard de son cocontractant : tu t’engages, tu payes même si moi je ne remplis pas mais obligations, si tu te rebiffe tu dois qu’en même payer…etc
17 PROCEDURE DE REGLEMENT DES LITIGES
Le pluriel aurait été convenable puisque ce titre couvre deux procédures distinctes
17.1 Règlement Amiable
17.1.1 Si un Différend venait à survenir entre les Parties en connexion avec un point de ce Contrat, les Parties emploieront leurs meilleurs efforts pour résoudre le Différend.
17.1.2 Si le Différent n’est pas réglé dans les soixante (60) Jours après qu’une Partie informe par écrit l’autre Partie de l’existence du Différend, quelconque Partie peut déclarer par écrit son intention de résoudre le Différend au moyen de l’arbitrage.
17.1.3 Lorsqu’un Différend implique des points techniques en lien avec les factures ou une mesure, si les Parties ne réussissent pas à s’accorder à l’amiable en vertu de l’Article 17.2, les Parties présenteront le Différend à un expert (l’ « Expert »). L’Expert sera nommé conjointement par les Parties.
17.1.4 Si dans un délai de quinze (15) Jours, les Parties ne réussissent pas à s’accorder sur l’Expert à nommer, l’une quelconque des Parties peut solliciter la Chambre Internationale de Commerce (« ICC ») afin de nommer un Expert conformément aux Règles ICC.
RAS
17.2 Arbitrage
17.2.1 Tous les Différends ou réclamations émanant de ce Contrat seront finalement réglés conformément aux Règles de l’Arbitrage ICC et à la lumière des Règles ICC.
17.2.2 Le tribunal arbitral sera composé de trois arbitres. Chacune des Parties nommera un arbitre et les deux arbitres nommeront ensemble un troisième arbitre qui présidera le tribunal. Si les Parties ne parviennent pas à s’accorder quant à la désignation du président, l’ICC désignera le président du tribunal arbitral. L’arbitrage se situera à Paris en France.
17.2.3 La langue de l’arbitrage sera le français.
17.2.4 La sentence arbitrale et ses ordonnances d’application auront force chose jugée et emporteront force exécutoires pour les Parties.
RAS sur le fond. Les arbitres seront donc francophones et leur décision rédigée en français, mais pour le contrat la langue faisant foi est l’anglais comprenne qui peut. Il faut ici espérer que les arbitres notamment en ce qui concerne la maîtrise tant de l’anglais que du français sera d’un autre niveau que celui du rédacteur traducteur de Symbion et auront une meilleure connaissance des concepts juridiques.
17.3 Immunité
Symbion et la JIRAMA conviennent que le présent Contrat et les opérations qu'il envisage constituent des activités commerciales. Dans la plus grande mesure autorisée par le droit applicable, la JIRAMA renonce expressément et irrévocablement par les présentes au droit d'immunité qu'elle-même ou ses actifs ont ou peuvent acquérir ultérieurement (qu'elle soit qualifiée d'immunité souveraine ou autre) relatives aux procédures arbitrales engagées conformément au présent Article 17, à Madagascar ou dans une juridiction étrangère, y compris, sans limitation, l'immunité de signification d'actes, l'immunité de juridiction ou de décision d'une cour ou d'un tribunal, l'immunité d'exécution d'un jugement et l'immunité de confiscation provisoire des actifs.
Le mot ultérieurement est ici d’importance ; dès-lors « l’immunité » antérieure reste applicable dans l’exécution de ce contrat. Il en résulte que la JIRAMA concessionnaire de la production et de la distribution d’électricité ne devrait pas voir les actifs dont elle n’a que la concession saisis. Bien évidemment si le gouvernement malgache décidait de « donner » les dits actifs à la JIRAMA dont le statut serait devenu celui d’une société privée, il n’en sera pas de même. C'est-à-dire que le gouvernement prendrait le risque de déposséder le peuple Malagazy au profit d’une société étrangère !
18 MISCELLANEOUS (DIVERS)
Si le rédacteur traducteur avait un peu de jugeote il aurait écrit en latin « miscellaneus »
Si le rédacteur traducteur avait un peu de culture, jugeote il aurait écrit en latin « miscellaneus »
En outre en anglo américains juridique, il aurait du écrire «MISCELLANEOUS PROVISIONS » et traduire par dispositions diverses.
18.1 Cession
Ce Contrat ne saurait être cédé ou sous-traité de quelconque manière que ce soit sans l’accord écrit des Parties, sauf que Symbion est en droit de céder ce contrat à un Affilié de Symbion sans l’accord de la JIRAMA.
La seconde partie est à proprement parler inadmissible car elle permet à Symbion de transférer ce contrat à quiconque et notamment à la société mère de nationalité américaine ou toute autre personne qui n’aurait même pas la qualité de concessionnaire de la centrale concernée par ce contrat !
18.2 Confidentialité
18.2.1 Chacune des Parties (i) s’engage pour elle-même et ses co-contractants, consultants, agents à garder confidentiels les documents ou autres informations qui lui sont transmis au nom de l’autre Partie en lien avec la conception, la construction, l’assurance, l’exploitation, la maintenance, la gestion et le financement de la Centrale et toutes les informations et documents obtenus dans le cadre d’une inspection réalisée conformément aux dispositions de ce Contrat définis par la Partie qui communique les documents comme confidentielles (« Informations Confidentielles ») et (ii) ne procèdera, sauf lorsque requis par la loi ou une autorité réglementaire, à la publication ou ne divulguera ou utilisera ces informations confidentielles autrement que pour la réalisation de ses obligations au titre du présent Contrat ou que pour la communication aux investisseurs existants ou potentiels de Symbion ou le Projet et leurs conseils respectifs ; étant entendu que l’obligation de confidentialité cesse au bout de cinq (5) ans à compter de l’expiration ou la résiliation anticipée de ce Contrat.
Cette clause ne poserait pas de question si elle était applicable à tous tiers en ce y compris les « investisseurs potentiels » notamment de Symbion dont on peut à raison de la globalité du contrat douter de la probité à l’égard de la JIRAMA.
18.2.2 Les Informations Confidentielles n’incluent cependant pas les informations qui :
18.2.2.1 font partie du domaine public sans violation du présent Contrat ;
18.2.2.2 sont en possession de la Partie récipiendaire mais furent obtenues avant la communication par la Partie communicante hors du cadre de l’obligation de confidentialité ; ou18.2.2.3 sont obtenues d’une tierce-partie libre de divulguer ces informations hors obligation de confidentialité.
RAS
18.3 Avenants
Le présent Contrat et ses clauses ne saurait être modifié sans l’accord mutuel des Parties donné par écrit.
18.4 Dissociabilité
Si une disposition quelconque du présent Contrat venait à être est déclarée ou jugée illégale, inexécutable ou nulle, les Parties négocieront de bonne foi afin de convenir d’une disposition légale et exécutoire de substitution qui serait la plus compatible possible avec les intentions qui sous-tendent la disposition originale. Si le reste de ce Contrat n’est pas matériellement affecté par une telle déclaration ou constatation et susceptible d’exécution substantielle, alors le reste de ce Contrat doit être exécuté en conformité avec la loi.
18.5 Exemplaires
Le présent Contrat peut être signé, par télécopie ou en originaux, en multiples exemplaires, chacun d’eux, une fois signé et transmis étant réputé constituer un original et le tout constituant ensemble un seul (1) et même document.
RAS
18.6 Relation entre les Parties
18.6.1 Il est de convention expresse que la JIRAMA, d’un côté, et Symbion de l’autre, entendent au travers de ce Contrat établir une relation de co-contractants indépendants et n’entendent pas mettre en place une relation de donneur d’ordre et d’agent ou de créer un partenariat entre elles ou leurs successeurs respectifs.
RAS mais pourquoi interdire le partenariat ? À moins que ce mot résulte d’une traduction erronée, dans ce cas il faudrait ici et comme pour le tout disposer de la version qui fait « foi ».
18.6.2 Ni la JIRAMA d’un côté, ou Symbion de l’autre, n’ont autorité pour créer ou assumer en leur nom ou au nom de l’autre Partie quelconque obligation expresse ou induite, ou d’agir comme agent ou le représentant dûment habilité de l’autre Partie à quelconque fin que ce soit.
Cette disposition est contraire à celles relatives aux primes d’assurances au cas de « défaut » de Symbion !
18.7 Renonciations
18.7.1 Toute renonciation de la part de Symbion ou de la JIRAMA sera limitée au cas particulier et ne doit pas être considérée comme visant à renoncer à tout autre droit ou recours, ou à étendre à toute autre question en vertu du présent Contrat ou de toute autre manière affecter la validité du présent Contrat.
RAS sauf bien évidement si la renonciation résulte d’un dol, voir d’une violence.
18.7.2 Aucun retard ou aucune abstention d’une Partie dans l’exercice de tout droit, pouvoir, privilège ou un recours prévu par la loi ou en vertu du présent Contrat ne doit être entendu comme une renonciation à un tel droit, pouvoir, privilège ou recours.
RAS mais le mot privilège est de trop !
18.7.3 Toute renonciation doit être faite par écrit ou, lorsque cela s’avère impossible dans des circonstances pressantes, la formulation écrite sera exercée lorsque rendue possible et sera remise à l’autre Partie dans les mêmes conditions sous forme de Notification.
On ne voit pas comment l’écrit serait impossible, les circonstances pressantes ne peuvent être admises en la matière puisqu’une renonciation à un droit ne peut qu’être réfléchie !
18.8 Accord Entier
Ce Contrat contient et fait expressément référence à l’ intégralité de l’accord entre les Parties relativement à son objet et exclut expressément toute garantie, condition ou autre engagement implicite de la loi ou la coutume et remplace tous les accords et arrangements antérieurs entre les Parties à l’égard de son objet et chacune des Parties reconnaît et confirme qu’elle ne signe pas ce Contrat en se fondant sur une déclaration, garantie ou autre engagement de l’autre Partie.
Que cela plaise ou non à Symbion la loi s’applique, même si il ne la comprend pas.
18.9 Notifications
18.9.1 Sauf disposition contraire contenue au présent Contrat, toutes les Notifications seront adressées en, langue anglaise, par écrit, l’attention de la personne mentionnée ci-dessous et remises personnellement ou bien envoyées par un transporteur international de renom, par email ou fac-similé (pourvu que l’expéditeur dispose de la preuve de l’envoi réussi) et seront adressées comme suit :
A Symbion :
Symbion Power LLC
1919 PENNSYLVANIA AVENUE, SUITE 775, NW, WASHINGTON DC, 20006
Cette disposition et notoirement significative.
En effet ce contrat est sensé intervenir entre la Jirama et SYMBION POWER MANDROSEZA S.A. société de droit malgache qui en conséquence doit avoir son siège social sur la Grande Île et non aux USA et dans ses relations avec toutes personnes physiques ou morales est tenue d’user d’une des langues officielles de l’Etat Malgache conformément à sa Constitution à savoir le Malagazy ou le Français.
Il résulte de cet article18.9 que sur le territoire malgache il n’y aura que des hommes, femmes de paille sans pouvoir effectifs soumis au bon vouloir d’un sieur Paul HINKS loin d’un Etat et d’une justice susceptibles de lui demander des comptes, et qui ne pourront jamais lui en demander sachant que les USA refusent toujours l’extradition de leurs nationaux !
Courier électronique : à fournir ou aux autres adresses et les numéros de télécopie que l’une des Parties peut avoir notifié à l’autre Partie conformément au présent Article 18.
18.9.2 Toutes les Notifications seront réputées adressées (i) à la réception lorsque présentées personnellement, (ii) lorsque transmises par télécopieur sur le numéro de télécopieur dela Partie tel que spécifié ci-dessus, (iii) lors de l’émission d’un reçu de lecture générée par la Partie destinataire lorsqu’elle est transmise par email à la réception de l’adresse électronique de partie ou ( iv ) cinq (5) Jours après avoir été remis au service de messagerie pour la livraison express, adressée à la Partie destinataire, à l’adresse indiquée (ou à toute autre adresse que la Partie peut avoir indiqué par Notification écrite). RAS
18.10 Les Préteurs et les suretés
18.10.1Nonobstant l'Article 18.10.1, dans le but de financer le Projet, Symbion peut assigner, et octroyer des sûretés au bénéfice de ses prêteurs eu égard aux droits et intérêts de Symbion au titre du présent Contrat sans le consentement la JIRAMA.
On voit mal quelles suretés pourraient donner Symbion SA en n’étant que concessionnaire d’un outillage public ! Sans l’accord préalable de l’Etat malgache ès qualité de concédant ; un tel accord aurait pour conséquence éventuelle de transférer les dettes de Symbion à Madagascar !
18.10.2 La JIRAMA devra signer toute confirmation pour toute sûreté créé conformément à l'Article 18.10.1 ci-dessus qui peut être raisonnablement demandée par Symbion pour donner effet à la sûreté.
N’importe quoi ! La JIRAMA qui n’a pas à donner son avis doit accorder une signature pour un acte qui ne saurait la concerner : elle n’est pas l’autorité concédante !
(Les dirigeants de Symbion prennent vraiment lesMalgaches pour des crétins).
18.10.3 La JIRAMA doit utiliser toutes les diligences raisonnablement possibles pour exécuter, reconnaître et transmettre tout document et instrument et, prendre toute action nécessaire afin satisfaire les demandes raisonnables des prêteurs de Symbion (ou en relation avec le refinancement potentiel du Projet), y compris l’exécution et la transmission aux prêteurs de Symbion d’un accord direct, en relation avec le Projet, entre la JIRAMA, Symbion et les prêteurs de Symbion dans un modèle substantiellement satisfaisant pour la JIRAMA, Symbion et les prêteurs de Symbion.
Cette prétention est aberrante et l’accepter une connerie pour ne pas parler de….. !
Nous en venons maintenant à l’analyse des Annexes.
ANNEXE 1 – SPECIFICATIONS FONCTIONELLES MINIMALES
Cette Annexe devra être développée par les Parties dès que possible après la Date de Signature.
Il s’agit d’un élément déterminant relatif à l’objet même de ce contrat à savoir la capacité de la centrale à fournir notamment le niveau de MW.
On s’interroge comment un « acheteur » normalement sensé puisse prendre des engagements fermes et pour 20 ans au minimum sans avoir la moindre connaissance du niveau et de la qualité de ce qu’il s’engage à payer ?
Il aurait été pour le moins indispensable que celles-ci soient déterminées préalablement et constituent soit une condition suspensive soit et pour le moins une cause résolutoire dont Symbion aurait à supporter seul les conséquences.
ANNEXE 2 – CHAMP D’APPLICATION DE L’INTERCONNEXION ET DU POINT DE LIVRAISON
Cette Annexe devra être développée par les Parties dès que possible après la Date de Signature.
Le Point de Livraison est indiqué dans le Schéma Unifilaire ci-dessous:
Le schéma n’étant pas effectivement joint, il est plus que difficile de se prononcer sur la pertinence technique de ce point en raison notamment de la distance et des matériels à mettre en œuvre. En outre, il n’est donner aucune information sur la technique unifilaire qui sera mise en œuvre, notamment en termes de protections à raison du climat local afin d’assurer la livraison en toutes saisons et temps.
En outre on s’interroge sur le sens à donner à l’expression « Champ d’application ».
Un point fondamental non évoqué concerne les responsabilités relatives au « réseau » entre la centrale et le point dit d’interconnexion.
Sur les principes, il y a lieu de reprendre l’observation relative à l’Annexe I.
ANNEXE 3 : DESCRIPTION QUALITATIVE ET QUANTITATIVE DU COMBUSTIBLE
Pour information seulement, il est attendu que le Combustible à fournir pour l’exploitation de la Centrale aura les spécifications de base suivantes au niveau du point de transfert. Les données ci-dessous pourront être modifiées par Symbion sans préavis et sans l’accord de la JIRAMA.
Le Combustible doit être du combustible de distillation directe et en aucun cas du combustible obtenu par fissuration sera accepté.
Ce point a déjà été évoqué plus haut dans la section définition et notamment sous l’article 3.9.
De plus cette Annexe stipule : « le Combustible à fournir pour l’exploitation de la Centrale aura les spécifications de base suivantes au niveau du point de transfert » mais ne suit aucune indication relative aux dites spécifications ; il n’est donc pas possible de procéder à quelle que qualification que ce soit en ce qui concerne le dit combustible. D’évidence Symbion n’entend pas fournir la moindre information sur les qualités des combustibles qu’il entend mettre en œuvre, il cet « opérateur » exige que seule la JIRAMA finance, sans que celle-ci soit en mesure de vérifier la cohérence entre la qualité du produit et son prix.
On aurait pour le moins espéré qu’un élément des dites spécifications soit de nature à limiter les « freintes » ou plus exactement les détournements de carburant fléau qui grève, obère fortement la productivité des centrales thermiques dans la Grande Île.
Le refus d’information de Symbion n’est encore ici absolument pas acceptable.
Cette annexe est donc sans aucun intérêt, mais éclaire sous un jour singulier le degré de confiance que l’on peut accorder à Symbion.
ANNEXE 4 – PAIEMENTS
Une annexe particulièrement longue et détaillée au contraire de celles relatives aux questions techniques primordiales essentielles que Symbion entend renvoyer après la signature du contrat !
1. DEFINITIONS; INTERPRETATION
On aurait aimé que ce point 1 soit exposé sous les sections « Définitions et Conventions de lecture » du contrat.
Mais Symbion croit devoir y revenir peut-être pour que l’on puisse croire à son « sérieux », sa « probité ».
1.1. Définitions
Les termes commençant par une lettre capitale et non définis ont le sens qui leur est conféré à l’Article 1 du présent Contrat et les termes ci-après ont le sens suivant :
On sait déjà l’inanité de ce préambule à raison des explications déjà données dans les sections « Définitions et Convention de lecture »
“Présomptions” a le sens indiqué à la Section 6.1 de la présente Annexe 4. Ce renvoi est inopérant puisque le renvoi ne donne aucune définition mais une série de cas d’augmentation de « coût ». Certainement encore un problème de traduction résultant de l’incompétence du rédacteur.
“Charge Fixe” a le sens indiqué à la Section 2.1 de la présente Annexe 4.
“Frais O&M Variable” a le sens indiqué à la Section 3.1 de la présente Annexe 4.
“Prix de l’Energie” a le sens indiqué à la Section 3.2 de la présente Annexe 4.
“Frais de Rendement Thermique” a le sens indiqué à la Section 3.3 de la présente Annexe 4.
Encore 5 lignes de pure remplissage.
“LCPI” désigne l’Indice de Prix à la Consommation Local, lequel varie dans le temps au niveau du prix général des biens et services que les ménages à Madagascar acquièrent à des fins de consommation et avec pour référence le niveau des prix en 2005, l’année de base qui affiche un indice de 100, tel que publié par l’Institut National des Statistiques à Madagascar : http://www.instat.mg.
En toute occurrence on ne voit pas la liaison entre cet indice et la production d’énergie électrique et sa distribution aux utilisateurs, consommateurs. Une telle relation relèvent de la pure « connerie » économique et financière puisque d’évidence le coût de l’énergie entre lui-même dans la « fabrication » du dit indice !
“Facteur d’Inflation Locale” a le sens indiqué à la Section 5.2 de la présente Annexe 4.
“Frais Intermédiaires” (Pass-Trough Item) à le sens indiqué à la Section 6.2 de la présente Annexe 4.
“Frais Supplémentaire” a le sens indiqué le sens désigné à la Section 7.1 de la présente Annexe 4.
Encore 3 lignes de pure remplissage.
“Tarif” désigne les Frais de Capacité, les Frais Energétiques, les Frais de Démarrage, les Frais Intermédiaires et les Frais Supplémentaires, lesquels ne varieront pas selon le type de Combustible utilisé pour l’exploitation de la Centrale.
Un tarif est tout bêtement un tableau de prix d’un bien spécifique, d’une prestation, de taxes…etc à raison par exemple des quantités. Ce que ne semble pas savoir le rédacteur.
Il est encore plus absurde et ridicule d’affirmer que les frais énergétiques ne varieront pas selon le combustible utilisé par une centrale thermique !
“USCPI” désigne l’Indice des Prix à la Consommation – Tous Consommateurs Urbains, Sans Ajustement Saisonnier, Ville Américaine Moyenne, Tous Biens, Période de Base = 1982-84=100, publié par le Bureau des Statistiques du Travail, Département du Travail, Washington DC (http://www.bls.gov/cpi/).
Voir l’observation ci-dessus relative à « LCPI », au surplus on ne voit pas ce à quoi peut s’appliquer cet indice propre aux USA dans le cadre d’un contrat entre deux sociétés de droit malgache opérant exclusivement sur le territoire de Madagascar.
“Facteur d’Inflation US” a le sens indiqué à la Section 5.1 de la présente Annexe 4.
“Composant O&M Variable” a le sens indiqué à la Section 3.4 de la présente Annexe 4.
Et encore 2 lignes inutiles, dont une aberrante comme il est spécifier ci-dessus.
1.2. Interprétation
Les stipulations de l’Article 2 du présent Contrat sont intégrées par voie de référence a Celles-ci et s’appliquent mutatis mutandis à la présente Annexe 4.
Charabia inutile, sauf pour le rédacteur bien évidemment.
2. FRAIS FIXES
Les “Frais Fixes” mensuels fixes s’élèvent à USD 463,333 (soit USD 5,560,000 par an) sous réserve d’un ajustement annuel USCPI ajusté selon le modèle de travail adopté.
Il ne s’agit d’évidence pas définition mais d’un tarif de frais dits fixes dont par ailleurs on ne sait pas ce qu’ils recouvrent. En outre d’évidence ces frais sont exposés à Madagascar et devrait en conséquence être valorisé en Ariary et certainement pas indexés à raison d’un indice sans aucune liaison avec l’activité et de plus étranger, aucun Etat respectueux de sa propre souveraineté ne pourrait accepter sur son territoire une telle pratique.
3. FRAIS O&M VARIABLES
3.1. Les “Frais O&M Variables” pour chaque heure durant un Mois Contractuel seront calculées de la manière suivante :
Taux O&M 6.00 par MWh
Taux d’Huile Lubrifiante** 4.00 par MWh [1MW=1Litre]
Imprévu (5%) 0.50 par MWh
Taux O&M Variable Total 10.50 par MWh
On aurait aimé savoir la signification de O&M, il en est de même pour les chiffres qui suivent l’abréviation s’agit-il de $ d’une autre monnaie ou on t-il un autre sens et lequel ?
On peut peut-être comprendre qu’il s’agirait ici d’un prix « standard » au MWh produit, mais sans avoir aucune information sur l’origine et le mode de détermination ! Au surplus Symbion semble vouloir ici imposer un « abonnement » aux «imprévu(s)» ce qui n’est pas supportable intellectuellement.
** Le Prix de l’Huile Lubrifiante devrait être actualisé en fonction du coût réel.
On applique non plus un standard mais un coût réel puis si l’on prend la ligne ci-dessous on lui applique un taux d’inflation sans aucun lien avec le produit lui-même, ni la monnaie applicable en raison de la territorialité.
Le Taux O&M Variable Total est sujet à l’USCPI annuel ajusté selon le modèle de travail adopté.
Comme l’on ne sait rien du modèle, il est d’évidence à la discrétion de Symbion qui pourquoi pas peut le changer comme bon lui semble.
Frais O&M Variable = Taux O&M Variable * Production Nette d’Energie de la Centrale par mois contractuel
Le chien qui se mord la queue.
3.2. Les “Frais de Rendement Thermique”
(a) Les Frais de Rendement Thermique, le cas échéant, seront calculés à la fin de chaque période de facturation mensuelle sur la base du Taux Garanti de Rendement Thermique, ajusté sur la période de facturation pertinente en fonction de la température ambiante moyenne, l’humidité relative et la pression barométrique (chacun déterminé sur une base horaire) ainsi que le chargement moyen de la Centrale ajusté selon les courbes prévues (ou à fournir) à la Section 9 de la présente Annexe 4. La JIRAMA est responsable de la quantité de Combustible (exprimée en GJs) utilisée pour les démarrages, les arrêts, les limitations de chargement ou autre élément résultant des Instructions d’Acheminement ; à condition que Symbion soit cependant responsable de la quantité de Combustible (exprimée en GJs) pour les démarrages, les arrêts, les limitations de chargement qui ne résultent pas des Instructions d’Acheminement ainsi que de tout Combustible utilisé au-delà des montants inhérents au Taux Garanti de Rendement Thermique.
(d) Les Frais de Rendement Thermique seront calculés par Symbion et une note de crédit sera émise pour la JIRAMA basée sur le coût du combustible moyen pondéré.
Outre les frais fixes et frais variables on facture ceux dits du Rendement Thermique dont on ne sait d’où ils sortent sinon d’évidence d’un savant calcul à la discrétion de Symbion sont ajoutés au CA de Symbion sans aucune justification économique ! Au surplus la JIRAMA se trouve débitrice à raison d’un surcoût du « rendement thermique » sur la base du coût du combustible quel aura elle-même financer ! Et au surplus aura dû accepter par la signature d’une note de crédit à première demande ! On est en présence d’un délire exceptionnel ! Je paye sans conteste ce que je ne sais pas ce que je paye.
3.3 Les Coûts de Fioul
La JIRAMA devra payer à Symbion, au fur et à mesure des factures ou notes de débit émises par Symbion au titre du présent Contrat, tous les frais engendrés (y compris de taux de change éventuel) par Symbion pour l’achat par Symbion du Fioul nécessaire à l’exploitation de la Centrale en accord avec le présent Contrat (y compris pour la mise en service, les tests divers, le démarrage de la Centrale, etc.) (les « Coûts de Fioul »).
Paiement. Symbion peut, à tout moment et de temps à autre, demander paiement à la JIRAMA des Coûts de Fioul lors de l’émission d’une notification écrite à la JIRAMA, laquelle doit inclure une description raisonnablement détaillée de tels Coûts de Fioul.
On est en plein délire. La JIRAMA est en charge de payer toutes les dépenses de carburant demander par Symbion que cet « opérateur » réclame, sans jamais pouvoir en demander la justification : la demande raisonnable n’est pas en soit justifier si l’on considère qu’un déplacement strictement personnel d’un agent de Symbion est une dépense professionnelle au bon vouloir de Symbion !
4. FACTEURS D’INFLATION
4.1. Le “Facteur d’Inflation US” sera calculé comme suit:
USIFd = USCPId / USCPIRef
où: 1. USIFd désigne le Facteur d’Inflation US applicable à la date d;
Un charabia sans aucune relation avec la réalité économique applicable à l’opération de production d’énergie électrique à Madagascar ! Au surplus cette annexe ne se réfère à aucun point précis de référence (d) !
2. USCPId désigne le USCPI pour le Mois Contractuel précédant immédiatement la date d; à condition que le USCPI pour un tel Mois Contractuel ne soit pas disponible, alors le USCPI disponible pour le mois le plus récent du mois précédant le Mois Contractuel sera utilisé, et 3. USCPIRef désigne l’USCPI pour le Mois Contractuel précédant immédiatement la date du présent Contrat.
Un charabia propre à une interprétation quelconque d’autant plus inadmissible qu’il est sans aucune relation avec les objets du contrat lui-même !
4.2. Le “Facteur d’Inflation Locale” sera calculé comme suit:
LIFd = LCPId / LCPIRef
où:
1. LIFd désigne le Facteur d’Inflation Locale à date d;
2. LCPId désigne le LCPI pour le Mois Contractuel précédant immédiatement la date d; à condition que le LCPI pour un tel Mois Contractuel ne soit pas disponible, alors le LCPI disponible pour le mois le plus récent précédant le Mois Contractuel sera utilisé ; et 3. LCPIRef désigne le LCPI pour le Mois Contractuel précédant immédiatement la date du Contrat.
Encore du pur charabia, pourquoi ne pas prendre une « référence » simple.
4.3. Indices de Remplacement.
(a) Si l’USCPI ou le LCPI venait à devenir indisponible pour quelque raison que ce soit ou bien devient de l’avis raisonnable d’une Partie inapproprié comme base d’indexation conformément à la présente Annexe 4, alors sur notification écrite de l’une des Parties, les Parties mettront en œuvre toutes les diligences possibles afin d’identifier en commun un indice alternatif approprié. Si les Parties ne parviennent pas à un accord sur un indice alternatif dans un délai de quatorze (14) Jours à compter de la notification, alors à l’initiative de l’une des Parties, la question sera soumise à l’arbitrage conformément aux Procédures de Règlement des Différends.
Les Parties seront tenues par l’indice alternatif ainsi déterminé par le Tribunal Arbitral.
N’importe quoi ! Pourquoi ne pas ne pas se référer à l’indice du marcher de la cacahuète ou celui de la « coke ». Pour faire bien on renvoi à un arbitrage de qui l’on ne sait la réelle compétence ! Sur ce point de l’arbitrage force est de relever tantôt les décisions de refus ou d’incompétence, tantôt les décisions dont les motivations sont plus que sujet à caution sinon à contestation lors des procédures d’exéquatur. Il est vrai que la jurisprudence en la matière n’est pas propre à une interprétation particulièrement intelligente.
(b) Dans l’attente de la substitution d’un indice de remplacement conformément à la Section 5.3(a) de la présente Annexe 4, aucun ajustement de l’indice de référence ne devra être effectué. Lors de la substitution de l’indice alternatif, les Parties devront procéder à l’ajustement de l’indexation avec l’indice alternatif rétrospectivement à la date à laquelle l’ajustement aurait dû être réalisé.
RAS sous la réserve formulée ci-dessus.
(c) Si l’USCPI ou le LCPI venait à être disponible uniquement sur une base trimestrielle ou annuelle, l’indice mensuel sera alors calculé par interpolation entre les données de l’index annuel ou trimestriel, selon le cas.
RAS
5. PRESOMPTIONS, FRAIS INTERMEDIAIRES
5.1. Présomptions. Le Tarif est déterminé sur la base des présomptions suivantes (les « Présomptions ») :
(a) Symbion sera exonéré du paiement des droits d’importation, des taxes sur les ventes, des retenues à la source, des taxes sur la valeur ajoutée sur tout équipement, matériel, machines importés à Madagascar afin de les incorporer à la Centrale pendant toute la Durée. Symbion sera aussi exempté du tout paiement de toutes taxes sur les transferts d’actifs, TVA, droits d’enregistrement liés à l’acquisition et au transfert de la Centrale à la JIRAMA.
En un mot l’Etat malgache renonce à l’application de ses lois à caractère fiscale, ce qui n’a rein à voir dans un contrat entre sociétés de droit malgache. Ici Symbion demande une exonération qui concerne les investissements est les plus values éventuels alors que son cocontractant n’a aucune compétence en la matière. Nous sommes donc en présence d’un pseudo contractant qui n’a aucune compétence intellectuelle en matière juridique : il confond une entreprise privée avec l’Etat de son siège, il lui demande ce que juridiquement il lui est impossible de lui accorder ! Une preuve de plus du mépris qu’il porte à l’Etat malgache et donc de ceux qui sont sensés de le représenter.
(b) Symbion sera tenu de s’acquitter du prélèvement à la source et de payer au Gouvernement une taxe de 10% sur les paiements faits par Symbion aux Contractants ; le paiement de cette taxe est final et libératoire de tout autre impôt en ce qui concerne les paiements effectués par Symbion aux Contractants.
10% ne veut rien dire si l’on ne connaît pas l’assiette, ici il s’agirait des paiements donc une taxe sur le chiffre d’affaires quel qu’en soit l’objet, en d’autres termes Symbion entend dans un contrat privé contraindre un Etat souverain ne pas appliquer ses propres lois fiscales ! On ne s’aurait admettre une telle prétention qui est totalement incongrue et ne s’aurait existé dans une convention entre entreprises.
5.2. Frais Intermédiaires. La JIRAMA devra payer à Symbion, au fur et à mesure des factures émises par Symbion au titre du présent Contrat, les frais et dépenses suivantes (chacun dénommé un « Frais Intermédiaire ») :
(a) tous les frais et dépenses résultant d’une Modification de la Loi ou de tout autre acte ou manquement d’une Autorité Gouvernementale de Madagascar (autre que la JIRAMA conformément à ses droits au titre du présent Contrat) qui aboutiraient à ce que l’une quelconque des Présomptions devienne contraire ou incompatible avec les Lois de Madagascar ;
Toutes mesures de souveraineté constituent donc un manquement des autorités malgaches, en d’autres termes Madagascar est soumis au « protectorat » de Symbion ! On a déjà vu que le mot présomption n’a aucun des sens que l’on puisse lui donner tant dans son acceptation juridique que pour le sens commun. Sauf l’interpréter comme suit : si Symbion à une croyance en on ne sait quoi et s’il est déçu alors la JIRAMA doit l’indemniser de sa bêtise.
(b) et tous les autres frais et dépenses mentionnés au Contrat de Concession constituent des Frais Intermédiaires. Donc la JIRAMA est substituée à Symbion pour remplir les obligations de ce concédant. On peut donc s’interroger légitimement sur la simple utilité de cet intermédiaire. Il serait d’évidence plus simple et donc plus économique de concéder la Centrale directement à la JIRAMA, puisque l’opération envisagée n’aura que pour effet d’assurer des profits qui d’évidence ne sont pas justifiés à un intermédiaire dont la seule fonction ne sera que d’établir la « facturation » de prestations que la JIRAMA se rend à elle-même !
5.3. Paiement. Symbion peut à tout moment et de temps à autre demander paiement à la JIRAMA des Frais Intermédiaires lors de l’émission d’une notification écrite à la JIRAMA, laquelle doit :
(a) inclure une description raisonnablement détaillée et le calcul de tels Frais Intermédiaires suffisamment documentés ; et
(b) dans la mesure où il se rapporte, en totalité ou en partie, à une demande de baisse des [Impôts sur le revenu], résultant d’une Modification de la Loi ou de tout autre acte ou manquement par une Autorité Gouvernementale, être accompagnée d’une déclaration d’un cabinet comptable international ou autre consultant professionnel de renom attestant du montant de ces revenus ainsi réduits.
On est en plein délire.
6. FRAIS SUPPLEMENTAIRES
6.1. Généralement. Si un Evènement Politique de Force Majeure (a) nécessite une modification ou ajout à la Centrale effectué par Symbion pour la Centrale, (b) qui entraine des dommages à la Centrale, dommages qui ne sont pas totalement couverts par les polices d’assurance concernées (c) conduit à une augmentation des coûts pour Symbion ou à une réduction des recettes liées au Projet (y compris toute hausse substantielle des coûts de maintenance ou de l’exploitation ou la baisse de revenus par le biais des taxes ou tout autrement), Symbion aura le droit de recevoir un paiement supplémentaire (des “Frais Supplémentaires”) au titre de la présente Section 7. Le montant des Frais Supplémentaires doit être égale à :
(a) toutes les Pertes subies par Symbion en relation avec la restauration consécutive d’un Evènement Politique de Force Majeure ;
(b) toutes les Pertes subies par Symbion par une modification ou ajout à la Centrale par Symbion, consécutive d’un Evènement Politique de Force Majeure;
(c) si l’Evènement Politique de Force Majeure est une Modification de la Loi, toutes les Pertes et la baisse de revenus, après l’application des indemnités d’assurance, directement attribuable à une telle Modification de la Loi, mais à l’exclusion de telles [Pertes] et baisses de revenus qui sont facturés comme des Frais Intermédiaires au titre de la Section 6.2 de la présente Annexe 4; et
(d) si Symbion reçoit un apport de capitaux supplémentaire provenant d’un investisseur lors de toute modification, ajout ou restauration consécutif à un Evènement Politique de Force Majeure, les Frais Supplémentaires associés à un tel apport doivent comporter un revenu égal à un taux de vingt pour cent (20%) par an après impôts et doit être ajusté par rapport à l’inflation conformément au USCPI.
On a maintenant la certitude que Symbion entend purement est simplement obtenir des malgaches une « rentabilité » de 20% en dollar sans n’avoir rien à faire !
6.2. Documentation. Afin de prétendre à de quelconque Frais Supplémentaires, Symbion devra soumettre à la JIRAMA:
(a) une copie de toute Notification précédemment remise au titre du présent Contrat en relation avec un Evènement Politique de Force Majeure ;
(b) un écrit du calcul du montant des Frais Supplémentaires ;
(c) la documentation attestant des frais nécessaires raisonnablement engagés par Symbion à la suite d’un Evènement Politique de Force Majeure (y compris les factures des contractants concernés) ; et
(d) dans la mesure où les Frais Supplémentaires sont, en totalité ou en partie, une demande de baisse des revenus par le biais des Impôts résultant d’une Modification de la Loi, une déclaration d’un cabinet comptable international ou de autre consultant professionnel de renom attestant du montant de ces revenus ainsi réduits.
En d’autres termes Madagascar renonce à sa souveraineté à l’égard de Symbion.
6.3. Paiement. Tout Frais Supplémentaire sera calculé et payé comme suit :
(a) dans la mesure où l’assiette des Frais Supplémentaires ne varie pas en fonction de la Production Nette d’Energie générée, ces Frais Supplémentaires seront facturés et payés de manière identique aux factures des Frais Fixes et seront ensuite répartis entre les Frais Fixes restant à condition que cent pour cent (100%) des Frais Supplémentaires soient récupérés par Symbion tout au long de la Durée ; et (b) dans la mesure où l’assiette des Frais Supplémentaires ne varie pas en fonction de la Production Nette d’Energie générée, ces Frais Supplémentaires seront facturés et payés de manière identique aux Frais de Frais O&M Variables.
Que dire de plus quoi qu’il arrive la JIRAMA donc les Malagasy paieront.
7. TAUX DE RENDEMENT THERMIQUE GARANTI
Taux Garanti de Rendement Thermique - 8,794.36 BTU/kWh
Le niveau peut être considéré comme acceptable s’il est réellement atteint.
8. PAIEMENTS LIES A LA RESILIATION
Les définitions suivantes sont applicables à cette Section 8 de l’Annexe 4 :
“Dette” désigne le montant total de la dette dû au titre de tout document de prêt (incluant le principal, les intérêts, honoraires, les frais de couverture, la couverture des frais d’annulation) et toute autre somme due à des créanciers privilégiés.
“Coûts de Transfert” désigne tous les coûts associés à la résiliation du présent Contrat et au transfert de la Centrale, incluant sans limitation les coûts de résiliation des contrats, la démobilisation des employés et les taxes de transfert.
“Flux de Trésorerie Disponible sur Fonds Propres” désigne les recettes à 85% du facteur capacité appliqué à la Capacité Installée, moins, les charges d’exploitation, les dépenses en capital périodiquement programmées, le service de la dette (principal et intérêts), le tout émanant du modèle financier. (Mais aucune information sur ledit modèle)
“Capital Initial” désigne le montant documenté des apports en capital des actionnaires ainsi que les avances en compte courant d’actionnaires au plus tôt de la date de résiliation du présent Contrat et la Date de Mise en Exploitation Commerciale.
RAS sur le point de la compréhension.
En cas de résiliation du présent Contrat par Symbion ou par la JIRAMA du fait d’un Evènement Politique de Force Majeure ou bien de la résiliation par Symbion du fait d’un Cas de Défaut de JIRAMA, avant ou après la Date de Mise en Exploitation Commerciale, le prix d’achat sera égal à :
(a) cent pour cent (100%) de la Dette, le cas échéant ; plus
(b) les Coûts de Transfert ; plus
(c) pour chaque Année Contractuelle restante ou une partie de celle-ci pendant la Durée, un montant égal à la valeur nette actuelle des Flux de Trésorerie Disponibles sur Fonds Propres (tel que défini ci-dessus) pour ladite Année Contractuelle escomptée à sa valeur actuelle en appliquant un ratio de réduction égal à dix pourcent (10%) ; plus
(d) tout montant dû à Symbion au titre du présent Contrat qui reste impayé ; moins
(e) les indemnités d’assurance reçues par Symbion en lien avec cet évènement ; moins
(f) les indemnités d’expropriation précédemment payées par le Gouvernement à Symbion.
En cas de résiliation de ce Contrat par Symbion ou la JIRAMA du fait d’un Autre Cas de Force Majeure affectant Symbion, avant ou après la Date de Mise en Exploitation Commerciale, le prix d’achat sera égal à :
(a) cent pour cent (100%) de la Dette, le cas échéant; plus
(b) tout Coût de Transfert; plus
(c) tout montant dû à Symbion au titre du présent Contrat qui reste impayé ; moins
(d) les indemnités d’assurance reçues par Symbion en lien avec cet évènement.
En cas de résiliation du présent Contrat par la JIRAMA du fait d’un Cas de Défaut de Symbion, le prix d’achat sera égal à cent pour cent (100%) de la Dette, le cas échéant.
Nonobstant toute disposition contraire du présent texte, en aucun cas le prix d’achat ne sera inférieur au montant de la Dette, le cas échéant.
En d’autre terme la JIRAMA paiera à la « valeur à neuf » des matériels sans prendre en compte les amortissements normalement pratiqués et que la JIRAMA aura financés. Une rentabilité finale particulièrement exceptionnelle pour ne pas dire spoliatrice !
9. EXEMPLE DE TRAVAIL DU COUT ANNUEL POUR LA JIRAMA
Cette section 9 fournit, de manière indicative et pour information seulement, un exemple du annuel pour la JIRAMA, cet exemple étant base sur les présomptions que les Parties comprennent ne sont que des hypothèses de travail et n’engagent pas contractuellement les Parties.
Ce 9 est d’autant plus inutile qu’il ne donne aucune information sur un exemple inexistant ou pour le moins non communiqué !
ANNEXE 5 – MESURES DU COMBUSTIBLE ET DE L’ENERGIE
Cette Annexe 5 sera développée par les Parties dès que raisonnablement possible après la Date de Signature, sur la base des compteurs disponibles à la Centrale.
Encore une annexe inutile, puisque vide. Symbion attend que le contrat soit signé pour informer la JIRAMA à quelle sauce il la « mangera ».
ANNEXE 6 - TEST ET MISE EN SERVICE
La Mise en Service sera plus amplement définie dans cette annexe, sous réserve de la revue technique par les Parties dès que raisonnablement possible après la Date de Signature.
Le détail du déroulement des tests ainsi que le calendrier des tests périodiques seront insérés dans cette annexe.
Les procédures de tests détaillées aux présentes devront inclure :
1.1. les normes applicables ; Pourquoi attendre pour communiquer des normes ?
1.2. la responsabilité des Parties au regard des tests ; Donc on signe sans savoir qui sera responsable et de quoi il devra assumer la responsabilité pour le moins technique, on sait déjà que JIRAMA devra payer !
1.3. les exigences spécifiques de la Centrale ; Donc la Jirama doit s’engager sans rien savoir sur les questions technique !
1.4. la Nomination de représentants ; Il appartient aux partie de les désigner et d’informer au cas de changement
1.5. la liste des instruments utilisés; et
1.6. les Critères minimales pour le rapport du test.
Ces deux derniers points interrogent sur la réelle compétence des signataires. Les instruments de mesure doivent avoir des spécifications appropriées et rien n’empêche un professionnel compétent d’indiquer les spécifications à raison des différents objets à mesurer et de prédéterminer les critères qui seront retenus.
La non information préalable des parties et surtout de la JIRAMA ne peuvent que rendre suspect ce renvoi après signature.
ANNEXE 7 – FACTURE MENSUELLE PRO-FORMA
Emetteur: Destinataire :
…………………………………... [JIRAMA]
…………………...........................
Facture de [Insérer le Mois et l’Année]
Facture No.:
Date de la Facture :
Date d’Echéance de la Facture :
Le rédacteur fait encore ici preuve d’inintelligence dans le domaine de la rédaction d’actes juridique ou plus prosaïquement, il n’a relu son copier coller et ainsi il n’a pu se rendre compte de sa « connerie ».
ANNEXE 8 – MODELE DE LETTRE DE CREDIT DE LA JIRAMA
Le modèle de lettre de crédit est très mal rédiger en la forme, nous nous y sommes maintenant trop habituer.
Qu’en dire sur le fond : pour parler simplement il s’agit d’un engagement de payer toutes demandes de Symbion et ce « à première demande » sans bénéfice de « discussion » donc sans possibilité de contester d’une par la régularité de la demande ni son quantum. Plus qu’un chèque en blanc nous sommes ici en présence d’un billet à ordre « intégralement » provisionné alors même que Symbion n’aura pas encore procéder à son obligation de fournir les 40MW promis !
Pour conclure.
Ne disposant d’aucune information sur le contenu de l’acte de mise en concession de la centrale thermique au profit de Symbion et notamment l’état de la dite centrale, les investissements éventuels à réaliser pour la rendre opérationnelle, le niveau de la redevance due à l’Etat de Madagascar, le montant des commissions allouées aux divers intermédiaires…etc, il est plus que difficile de se prononcer sur le réel intérêt de ce qui nous semble un PPP.
En ce qui concerne, ce contrat de fourniture d’énergie électrique proprement dit, force est de constater qu’il est particulièrement mal rédigé en langue française, pour ne pas dire qu’il ne s’agit que d’un « torchon ».
Au plan de la forme force est de devoir affirmer que le rédacteur par des définitions qui n’en sont pas, des conventions de lecture absconses, de multiples renvois à des annexes creuses n’entends d’évidence pas à rendre son texte intelligible même pour un juriste averti.
Sur le fond on ne peut qu’affirmer que l’acheteur à savoir la JIRAMA s’engage à acheter de l’électricité que lui facturera Symbion sans en connaître le prix et qu’au surplus il doit financièrement assurer, l’ensemble des coûts de production de ce qu’il achète, qu’il devra payer en équivalent Dollar, que les clauses d’indexation sont sans aucun rapport avec l’objet même du contrat et la localisation de l’activité en cause (l’un des indices à la consommation aux USA), en outre il est garant des dettes contractée par Symbion et d’un taux de rentabilité après prélèvements obligatoires de 20% dont l’assiette n’est pas clairement définie pour ne pas dire inconnue, que les taux d’intérêts sont à la seule discrétion de Symbion ou plus exactement déterminer au taux « préférentiel » publier par un journal US pour une monnaie et un marcher étranger aux parties.
Pour finir, il semble préférable au plan strictement économique que la concession soit accordée à un véritable investisseur apte à gérer cette centrale et en assurer la pérennité, cet opérateur pourrait être la JIRAMA pour autant que sa gouvernance soit notoirement améliorée et non sujette à la suspicion d’incompétence voire de corruption à tous les étages. Cette préconisation aurait au strict plan financier de conserver à Madagascar d’une part la trésorerie générée par l’exploitation de la centrale ainsi que l’intégralité du « cash flow » résultant de l’activité de production.
Il semblerait que c’était la volonté des autorités malgache comme en fait foi l’appel d’offre d’audit de la Centrale de Mandroseza.
Une question la BM ou le FMI ont-ils une foi encore exigé une certaine privatisation, ou certaines largesses du groupe Symbion sont-elles à l’origine d’un contrat totalement déséquilibré qui interdit au surplus l’Etat d’exercer sa souveraineté tant en matière législative que budgétaire ?
ALAN DE VREKER